OdV e posizioni specifiche in giurisprudenza

Per quanto concerne le posizioni della giurisprudenza queste che seguono sono state le più importanti pronunce sulla composizione dell’OdV. È da rilevare che queste pronunce non sono tutte in accordo tra loro, in alcuni casi si riscontrano delle incongruenze di posizione, ma del resto ciò è inevitabile in ragione della natura del nostro ordinamento che non assurge a criterio cardine lo stare decisis giurisprudenziale. Ciononostante risulta fondamentale la considerazione di tali, seppur in parte difformi, posizioni vista la pesante laconicità della normativa.

La giurisprudenza ha ritenuto incompatibile con l’incarico di OdV “siccome privo del requisito dell’autonomia e dell’indipendenza, il soggetto che, benché non in posizione apicale, prenda parte, all’interno dell’ente, ai processi decisionali”435 _ed in particolare il deputato a compiti di controllo interno in quanto responsabile delle procedure del sistema ISO 9002 e della sicurezza all’interno della principale società operativa.

Il Tribunale di Roma così si pronuncia negativamente sulla partecipazione all’OdV di un soggetto che, seppur non apicale, abbia compiti operativi, in questo

432 _{COLONNA F., I rapporti di Compliance Officer e Organismo di Vigilanza, in Rivista231, 1-2008, p. 122.} 433 _{ANIA, Linee Guida per il settore assicurativo ex art. 6, com.3, D.Lgs 231/01, febbraio 2008, p. 13.}

434 _{DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,}

2015, p. 79.

435 _{BERTI C., Responsabilità amministrativa dell'ente e responsabilità civile dell'Organismo di Vigilanza,}

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caso il responsabile del sistema di gestione ISO 9002: “Al riguardo, rileva il Giudice l’inidoneità dell’indicazione dell’... quale componente dell’organo di controllo, considerato che questi, essendo deputato a compiti di controllo interno, in quanto responsabile delle procedure del sistema ISO 9002 e della sicurezza all’interno della principale società operativa, potrebbe non possedere quei requisiti di autonomia e di indipendenza che dovrebbero caratterizzare l’organismo di vigilanza. Vi è un’indubbia commistione tra il ruolo di vigilanza impostogli dalla partecipazione all’organo di controllo e un ruolo di amministrazione attiva, quale deriva dalla concorrente situazione di responsabile della sicurezza e del sistema ISO 9002. Né si concorda con il perito che la circostanza che sia stato previsto un organo collegiale, costituito oltre che dal ... da altro professionista esterno al gruppo, sia di per sé sufficiente ad escludere pericoli di interferenza tra organo di controllo e società controllata. Si consideri che nelle linee guida fissate in sede di codice comportamentale predisposto dall’Ance viene evidenziata la necessità di assicurare “sempre la separazione e l’indipendenza gerarchica tra coloro che elaborano la decisione, coloro che la attuano e chi è tenuto a svolgere i controlli”436_.

Contrariamente a quanto affermato nella pronuncia appena descritta437, che valuta negativamente il fatto che un componente dell’OdV abbia anche compiti operativi, il Tribunale di Pinerolo438 ha ritenuto idoneo un modello dove l’OdV era composto dal Compliance officer di gruppo, da un soggetto dell’area amministrazione, finanza e controllo e da un soggetto dell’area risorse umane.

In senso conforme al Tribunale di Roma si esprime invece anche la Corte di appello di Torino439, per il caso “Thyssen Krupp”, che ritiene inadeguato l’OdV, e dunque inefficace il modello, a causa della sua composizione in ragione della partecipazione del Responsabile dell'Area Ecologia, Ambiente e Sicurezza il quale era anche RSPP dello stabilimento sito in Torino440_.

La corte così si esprime: “X era stato nominato contemporaneamente membro dell'Organismo di Vigilanza e Responsabile dell'Area Ecologia, Ambiente e Sicurezza, e ciò fino alla data della sua audizione nel processo- 26.3.2010-. Secondo

436 _{G.i.p. Tribunale di Roma, ordinanza 4 aprile 2003.} 437 _Ibidem.

438 _{Tribunale di Pinerolo, 25 settembre 2012, n. 309.}

439 _{Corte di Assise di Appello di Torino, 22 maggio 2013, n. 6.}

440 _{Per una dettagliata analisi della sentenza si veda quanto scritto dal Magistrato SCARCELLA A.,} Responsabilità amministrativa da reato e Thyssen: senza autonomia dell'OdV non al modello riparatorio, in Rivista231, 2-2012, pp. 253 - 264.

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la Corte, questo stava ad attestare che l'Organismo di Vigilanza non possedeva alcuna autonomia nei suoi poteri di controllo e di iniziativa, condizione questa che la stessa legge -art. 6 lett. b- impone per poter ritenere efficacemente attuato il modello organizzativo di vigilanza (…) la composizione dell’Organismo di Vigilanza è essenziale perché lo stesso Modello possa ritenersi efficacemente attuato (art. 6 lett. a). A sua volta l’OdV deve essere dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo (art. 6 lett. b). Ciò significa che deve sempre essere garantita l’autonomia dell’iniziativa di controllo dell’OdV da ogni forma di interferenza e/o di condizionamento da parte di qualunque componente dell’ente. La Difesa cita le successive linee guida della Confindustria per dimostrare la complessità dei compiti che il D.Lgs. 231/2001 attribuiva agli enti. Ma sono proprio tali linee guida a rimarcare che l’autonomia dovrà in primo luogo sussistere rispetto all’organo dirigente, e che è altrettanto indispensabile che all’OdV non siano attribuiti compiti operativi. Le stesse linee ribadiscono che, quando -come per la Y- l’OdV abbia composizione plurisoggettiva, anche i componenti provenienti dall’ente non devono svolgere funzioni operative (…) La Difesa non coglie come il fatto che l’Area EAS si occupava operativamente di manutenzione degli impianti e di organizzazione del Servizio di Emergenza (cioè di due settori che rientravano in quelli sui quali l’OdV era chiamato a svolgere le sue verifiche e i suoi controlli) escludesse qualunque autonomia dell’OdV. Le verifiche infatti avrebbero riguardato l’operato di un dirigente, chiamato ad essere giudice di se stesso, e dotato pure di poteri disciplinari (art. 6.2 lett e D.Lgs.). L’accettazione di un tale conflitto di interessi (di cui si rese conto pure l’Ing. X) da parte della Y denota la sua propensione a strutturare il Modello e l’Organo in termini burocratici e di facciata e non di effettiva prevenzione dei reati”441_.

Tali considerazioni sono state confermate dalla Cassazione con la sentenza del 2014442_{, per cui si può affermare che sia vivamente sconsigliata la presenza} all’interno dell’OdV di soggetti che svolgono compiti di tipo operativo, da riferirsi anche ai compiti di tipo manageriale, siano anche solo referenti di un’area a rischio reato dello stesso ente.443

441 _{Corte di Assise di Appello di Torino, 22 maggio 2013, n. 6, pp. 329 - 330.} 442 _{Cass. SS. UU., 18 settembre 2014, n. 38343.}

443 _{Per approfondimenti in merito alla sentenza si veda LEDDA F., Caso Thyssenkrupp. Cassazione settembre} 2014. Composizione dell'OdV e idoneità dei modelli organizzativi. Spunti di riflessione, in Rivista231, 1-2015,

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Il Tribunale di Roma si esprime negativamente anche in riferimento all’attribuzione della carica di OdV agli organi sociali: “Evidente, infatti, che al fine di garantire efficienza e funzionalità l’organismo di controllo non dovrà avere compiti operativi che, facendolo partecipe di decisioni dell’attività dell’ente, potrebbero pregiudicare la serenità di giudizio al momento delle verifiche. Al riguardo appare auspicabile che si tratti di un organismo di vigilanza formato da soggetti non appartenenti agli organi sociali, soggetti da individuare eventualmente ma non necessariamente, anche in collaboratori esterni, forniti della necessaria professionalità, che vengano a realizzare effettivamente “quell’organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controlli”444_.

Il Tribunale di Napoli si esprime negativamente nella partecipazione alla composizione dell’OdV di un soggetto con carica di amministratore nella società controllata445.

È stata valutata positivamente dal Tribunale di Milano446 la scelta di realizzare un Organismo monocratico nella persona del Preposto al controllo interno nonché responsabile dell'Internal Auditing. Anche se la Suprema Corte447 ha riformato la sentenza di Appello (confermativa) sul presupposto che l’Internal Audit era alle dirette dipendenze del proprio presidente, la cesura dei giudici di legittimità appare diretta non verso la figura dell’Internal Auditor, ma verso la condizione di subordinazione che nella fattispecie concreta il responsabile di quella funzione aveva nei confronti del Presidente della Società.

Si rammenta infine che la scelta di realizzazione di un Organismo monocratico è stata ritenuta inadeguata se non ben ponderata in relazione alle caratteristiche dell’ente dal Tribunale di Parma, nell’ordinanza del 26 maggio 2015, la quale sostiene l’inadeguatezza dell’OdV monocratico nel caso in cui la società

444 _{G.i.p. Tribunale di Roma, ordinanza 4 aprile 2003.} 445 _{G.i.p., Tribunale di Napoli, 26 giugno 2007.}

446 _{G.i.p., Tribunale di Milano, 17 novembre 2009: “Con la approvazione del modello organizzativo la (A)}

costituiva l'organo di vigilanza (Compliance Officer: CO), di composizione monocratica, regolato secondo le linee guida di Confindustria. Tale posizione veniva ricoperta dal Preposto al controllo interno nonché responsabile dell'internal auditing (si trattava perciò di un soggetto di provata esperienza e professionalità nello svolgimento dell'incarico di vigilanza). Tale figura veniva inoltre sganciata dalla sottoposizione alla Direzione Amministrazione, Finanza e Controllo e posta alle dirette dipendenze del Presidente. Oltre alla introduzione di specifiche norme che stabilivano i flussi infornativi verso il CO, il modello approvato da (A) stabiliva degli obblighi di verifica annuale per i principali atti societari e per la validità delle procedure di controllo (tale attività era comunque il proseguimento di analoghe operazioni compiute negli anni precedenti dal responsabile dell'internal auditing)”.

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avesse trascorsi negativi e quindi necessitasse di un sistema più incalzante di vigilanza.