1 INDAGINE IN DOTTRINA, PRASSI E GIURISPRUDENZA RELATIVAMENTE ALLA COMPOSIZIONE DELL’OD
1.1 Requisiti dei component
1.1.1 Requisito di autonomia, indipendenza ed onorabilità
Per quanto concerne i requisiti di autonomia ed indipendenza l’art. 6, comma 1, lett. b) evidenzia esplicitamente soltanto il requisito di autonomia stabilendo che il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli, nonché di curarne il loro aggiornamento, sia affidato ad un Organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo. Autonomia significa dunque “libertà di
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azione e di autodeterminazione”320, si tratta di “una vera e propria autonomia decisionale che ciascun componente deve possedere e che si esplicita nelle determinazioni che l’organismo di vigilanza potrà assumere nell’esercizio dei poteri che gli sono propri, di natura ispettiva e di vigilanza, caratterizzati da elevato grado di discrezionalità tecnica”321. Le linee guida di Confindustria322 stabiliscono che la posizione dell’OdV nell’ambito dell’ente deve garantire all’Organismo l’autonomia delle operazioni di controllo, anche non programmate ed “anche nei confronti dell’organo dirigente e di tutto il management aziendale”323. L’agire dell’OdV dovrà essere garantito da ogni tipo di interferenza o condizionamento da parte di chiunque, compreso l’organo dirigente, in quanto quest’ultimo è esso stesso oggetto di controllo. Secondo il G.i.p. del Tribunale di Roma324 per garantire poi l’autonomia dei componenti dell’OdV, questi assolutamente non dovranno ricoprire ruoli operativi, essi non dovranno essere partecipi delle decisioni dell’ente perché questo potrebbe pregiudicare la loro capacità di giudizio. Sostanzialmente, secondo quanto stabilito da altra pronuncia325 in relazione al caso “Thyssen Krupp”, non si dovrà sovrapporre la figura di controllore con quella di controllato, perché in questo caso il soggetto sarebbe chiamato ad essere “giudice di sé stesso”e ciò comporterebbe quasi sicuramente, e in tal caso ha comportato, una valutazione negativa del modello per il motivo di assenza di autonomia dell’OdV. Qualora nell’OdV vi sia un soggetto interno allora, se non si vorrà che venga meno il principio di autonomia, dovrà operare in settori non oggetto dell’attività di controllo dell’OdV. A rafforzare l’autonomia dell’OdV vi è sicuramente la predisposizione di un budget capace che permetta all’OdV di potersi servire di figure esterne nonché di poter pianificare e rendere effettive le verifiche e le ispezioni che più ritiene opportune.
320 IRDCEC, Documento n.18, Linee guida per l’organismo di vigilanza ex D.lgs. 231/2001 e per il coordinamento con la funzione di vigilanza del collegio sindacale, maggio 2013, p. 9.
321 PIROLA G. – OCCHETTA L., L'Organismo di Vigilanza, Guida ai controlli societari, Milano: Gruppo24ore,
2015, p. 28.
322 CONFINDUSTRIA, Linee guida per la costruzione dei modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo,
Approvate il 7 marzo 2002, aggiornate al marzo 2014, p. 57.
323 VALENSISE P., L’organismo di vigilanza ex d.lgs. n. 231/01: considerazioni su poteri, composizione e responsabilità, in Analisi giuridica dell’Economia, Il Mulino, Fascicolo 2, dicembre 2009, p. 362.
324 G.i.p. Tribunale di Roma, 4 aprile 2003: “Con riferimento all’organismo di controllo, previsto nella più volte
menzionata delibera del CdA, osserva il giudice che tale organismo, per essere funzionale alle aspettative, deve necessariamente essere dotato di indispensabili poteri di iniziativa, autonomia e controllo. Evidente, infatti, che al fine di garantire efficienza e funzionalità l’organismo di controllo non dovrà avere compiti operativi che, facendolo partecipe di decisioni dell’attività dell’ente potrebbero pregiudicare la serenità di giudizio al momento delle verifiche”.
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Per quanto concerne l’indipendenza326 questa risulta essere fondamentale perché il requisito dell’autonomia sarebbe svuotato se non si abbinasse al requisito dell’indipendenza intesa come indipendenza economica, indipendenza personale e come assenza di conflitto di interessi ed è in questo senso che va inteso tale requisito. Ad influenzare l’indipendenza327 vi sono sicuramente anche l’aspetto della durata dell’incarico, la possibilità di revoca ed il compenso riconosciuto. Le linee guida di Confindustria stabiliscono poi che la previsione di cause di ineleggibilità e di decadenza dei membri dell’Organismo di vigilanza può contribuire a selezionare individui effettivamente indipendenti. Tali requisiti (come ad esempio assenza di conflitto di interesse, assenza di legami di parentela con il vertice e gli organi sociali328, onorabilità329) dovranno essere specificati nel modello organizzativo. I requisiti di indipendenza ed autonomia poi “sarebbero assicurati dall’inserimento dell’Organismo come unità di staff, in una posizione gerarchica la più elevata possibile e prevedendo il “riporto” al massimo vertice operativo aziendale, vale a dire il Consiglio di Amministrazione nel suo complesso”330. È stato sottolineato che per quanto concerne i requisiti di autonomia e di indipendenza questi debbano riferirsi all’intero OdV qualora questo sia di composizione mista in quanto “non è possibile esigere una totale indipendenza dei componenti interni”331, qualora invece l’OdV sia di matrice totalmente esterna i requisiti dovranno essere valutati in capo a ciascun componente. Nei gruppi di società non è stato ritenuto indipendente il componente dell’OdV che ricopriva la carica di componente del consiglio di amministrazione di una società controllata332.
326 G.i.p. Tribunale di Milano, ordinanza 20 settembre 2004.
327 AODV, Requisiti e composizione dell’organismo di vigilanza, 1 febbraio 2010, pp. 16 -17.
328 Secondo l’IRDCEC, Documento n.18, Linee guida per l’organismo di vigilanza ex D.lgs. 231/2001 e per il coordinamento con la funzione di vigilanza del collegio sindacale, maggio 2013, p. 9, per definire il requisito di
indipendenza si potrebbe applicare quanto disposto dall’art. 2399 c.c. e per quanto riguarda i rapporti di parentela quelli impedenti sarebbero solo quelli relativi agli amministratori, non sarebbero causa di ineleggibilità o decadenza rapporti di parentela con i direttori generali o con i procuratori, anche se comunque la questione dovrebbe essere attentamente valutata. Per quanto riguarda i rapporti di natura patrimoniale, non essendo quest’ultimo un criterio oggettivo si evidenzia che è un parametro di difficile determinazione e che è necessario valutare caso per caso.
329 Anche ai sensi dell’art. 2382 c.c.
330 CONFINDUSTRIA, Linee guida per la costruzione dei modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo,
Approvate il 7 marzo 2002, Aggiornate al marzo 2014, p. 57.
331 PIROLA G. – OCCHETTA L., L'Organismo di Vigilanza, Guida ai controlli societari, Milano: Gruppo24ore,
2015, p. 31, così anche CONFINDUSTRIA, Linee guida per la costruzione dei modelli di Organizzazione,
Gestione e Controllo, Approvate il 7 marzo 2002, Aggiornate al marzo 2014, p. 58 ed anche ABI, Linee guida dell’Associazione Bancaria Italiana per l’adozione di modelli organizzativi sulla responsabilità delle banche,
febbraio 2004, p. 24, contra BERTI C., Responsabilità amministrativa dell'ente e responsabilità civile
dell'Organismo di Vigilanza, Milano: Cedam, Wolters Kluwer, 2012, p. 11.
332 ABRIANI N. – GIUNTA F., L'Organismo di Vigilanza previsto dal D.lgs. 231/2001. Compiti e funzioni, in Rivista231, 3-2012, p. 209 cita Tribunale di Napoli, ordinanza 26 giugno 2007.
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Autorevole dottrina333 sottolinea che “autonomia ed indipendenza, dunque, sono concetti complementari ma non sinonimi. In ipotesi si potrebbe avere un OdV che risponde a requisiti di indipendenza in quanto non assoggettato a poteri gerarchici, né portatore di conflitti di interesse o legato da rapporti patrimoniali o familiari, ma con insufficiente autonomia in quanto privo di budget e senza possibilità di accesso alla documentazione rilevante o ai dipendenti della società. Al contrario, si potrebbe avere un OdV con piena autonomia di iniziativa e risorse adeguate, ma i cui componenti sono tutti privi dei requisiti di indipendenza necessari per le ragioni suesposte. Nonostante la giurisprudenza tenda a non tracciare una chiarissima distinzione tra i due requisiti, essi sono diversi. L’indipendenza è, in sintesi, una condizione soggettiva dell’OdV, l’autonomia, esprime la sua capacità operativa”334.
In alcuni casi la prassi335 sottolinea anche l’importanza ed il rilievo del requisito di onorabilità sottolineando come questo risulti richiamato dalla giurisprudenza336 per quanto concerne i requisiti dell’OdV, nonché come questo risulti essere un requisito richiamato in diverse occasioni dall’ordinamento337. Secondo tale orientamento l’ordinamento non riconoscerebbe il requisito di onorabilità a chi:
a) si trova in una delle condizioni previste dall’art. 2382 c.c.;
b) chi è stato sottoposto a misure di prevenzione ai sensi della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o della legge 31 maggio 1965, n. 575 e successive modificazioni e integrazioni, salvi gli effetti della riabilitazione;
c) colui che ha riportato una condanna, anche se con pena condizionalmente sospesa, salvi gli effetti della riabilitazione, per:
1) uno dei delitti previsti dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare); 2) uno dei delitti previsti dal titolo XI del libro V del codice civile;
333 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
2015, p. 45.
334 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
2015, p. 48.
335 AODV, Requisiti e composizione dell’organismo di vigilanza, 1 febbraio 2010, pp. 5 - 8. 336 G.i.p. Tribunale di Napoli, 26 giugno 2007.
337 Artt. 2387 (carica di amministratore), 2409 - noviedecies comma 1 (amministratore nel modello monistico),
2409 - octiesdecies, comma 2 (carica di componente del comitato per il controllo sulla gestione nel modello monistico), 2409 - undecies, comma 6 (carica del componente del coniglio di gestione nel modello dualistico), 2409 - duodecies, comma 6 (carica di membro del consiglio di sorveglianza nel modello dualistico), 2397, comma 2 (carica di sindaco) c.c.; Artt. 26 e 109 del d.lgs. n. 385/1993 che richiamano il D.M. 30 dicembre 1998, n. 516 (carica di amministratore nelle società che svolgono attività bancaria e di intermediazione finanziaria); Art. 148, comma 4 del d.lgs. n. 58/1998 che richiama il D.M. 30 marzo 2000, n. 162 (carica di sindaco nelle società quotate).
118 3) per un delitto colposo;
4) per un delitto contro la pubblica amministrazione, contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l’economia pubblica;
5) per uno dei reati previsti dalle norme che disciplinano l’attività bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa e dalle norme in materia di mercati e valori mobiliari, di strumenti di pagamento.
Da notare infine che la stessa legge Anticorruzione338 (d.lgs. n. 218/2012, art. 2), modificando l’art. 85 del d.lgs. n. 159/2011, richiede, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, che venga fornita la cd. documentazione antimafia (art. 84 d.lgs. n. 159/2011). Questa dovrà essere riferita non solo ai sindaci delle società di capitali, ma anche ai componenti dell’OdV.