TIPOLOGIA COMPONENTI ESTERN

Figura 32 Incidenza professionisti esterni, Indagine sulla composizione dell’OdV, UNIPI/A.P.I. Associazione

Piccole e Medie Industrie, marzo 2016.

0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% AIIA 2006 AIIA/CONF. 2007 AODV 231 PWC 2009 COMPLIANCE 2010 PWC 2014

Incidenza Presenza Professionisti esterni

9% 49% 35% 4% 2% 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% Avv. Penalista Avv. Civilista Dottore Commercialista Ingegnere Altro

Soggetti Esterni, risultati parziali

Figura 31 Tipologia di componenti esterni, Indagine sulla composizione dell’OdV, UNIPI/A.P.I. Associazione

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COMPOSIZIONE

Figura 33 Composizione, Indagine sulla composizione dell’OdV, UNIPI/A.P.I. Associazione Piccole e Medie

Industrie, marzo 2016.

Per quanto riguarda la composizione nel 10% dei casi essa si caratterizza per la coincidenza dell’Organismo con un organo societario, nel 2% vi è la presenza di almeno un soggetto esterno e nell’88% vi è la presenza di almeno un soggetto esterno. Questo risultato conferma la tendenza in crescita delle precedenti ricerche circa la partecipazione di almeno un professionista esterno nell’Organismo. Ancora, a conferma delle ricerche precedenti, la figura maggiormente coinvolta nella composizione dell’Organismo come soggetto esterno è l’avvocato nel 58% dei casi (sul totale delle società partecipanti all’indagine 100%), ma solo nel 9% penalista (sul totale delle società partecipanti all’indagine il 19,31%), a seguire la figura del Dottore commercialista nel 35% dei casi (sul totale delle società partecipanti all’indagine il 72,72%) e nel 4% dei casi un ingegnere (sul totale delle società partecipanti all’indagine 9%). Nell’indagine si è poi rilevato un 2% (sul totale delle società partecipanti all’indagine 4,54%) in cui nell’Organismo come soggetti esterni vi sono altre figure ma non è stato specificato quali fossero.

Per quanto riguarda i soggetti interni, invece, nella maggioranza dei casi, il 64% (sul totale delle società partecipanti all’indagine 7,95%), è stato indicato che l’Organismo di vigilanza coincide con l’organo gestorio (Consiglio di Amministrazione o Amministratore Unico), nel 9% l’Organismo coincide con il

1,14% 1,14% 7,95% 2,27% 19,31% 100,00% 72,72% 9,00% 4,54% 0,00% 20,00% 40,00% 60,00% 80,00% 100,00% 120,00% I.A. Collegio Sindacale CdA/A.U. RSPP Avvocato penalista Avvocato civilista Dottore commercialista Ingegnere Altro

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Collegio Sindacale (sul totale delle società partecipanti all’indagine 1,14%, il dato qui potrebbe essere influenzato dalla forte presenza di S.r.l, ma comunque è in linea con l’ultima ricerca di PWC realizzata nel 2014 che rileva un 7% nonostante si tratti in quel caso di società quotate), nel 9% coincide con la Funzione Internal Audit (sul totale delle società partecipanti all’indagine 1,14%, il valore sicuramente è influenzato dalla dimensione piccola e media delle industrie del campione) e purtroppo nel 18% dei casi (2,27% sul totale delle società partecipanti all’indagine) all’interno dell’Organismo è presente come componente un RSPP, figura altamente sconsigliata anche dalle linee guida di Confindustria in quanto subordinata e soprattutto operativa.

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CONCLUSIONI

La predisposizione di un modello di organizzazione e gestione ai fini esimenti, come in precedenza sottolineato, rappresenta, nella quasi totalità dei casi, una facoltà od un onere per l’ente. La previsione di un criterio di imputazione soggettivo, che consideri la commissione del reato come espressione della politica d’impresa salvo prova contraria o che preveda di provare il collegamento tra il reato commesso ed una carenza organizzativa, era un presupposto mancante nell’originaria legge delega ed è sicuramente un’opportunità che il Legislatore delegato ha previsto in un’ottica premiante per gli enti che focalizzano i loro sforzi in una profonda attività di analisi, valutazione e gestione dei rischi, in questo caso, del rischio di commissione dei reati - presupposto. Questo atteggiamento premiale nell’ambito della compliance penalistica è sicuramente frutto di un orientamento, un fil rouge, che sempre di più caratterizza lo spirito degli interventi normativi, prova ne è, in ambito fiscale, la recente previsione della tax compliance con le imprese di maggiori dimensioni nella legge delega n. 23/2014. Questi interventi sono volti prima che a sanzionare l’ente a far sì che l’ente possa predisporsi in modo tale da non essere sanzionato. La predisposizione del modello, seppur facoltativa, acquisisce valore esimente solo se esso risulta efficacemente attuato e la Giurisprudenza individua nell’elemento della composizione dell’Organismo di vigilanza un elemento essenziale affinché il modello possa ritenersi efficacemente attuato. Il Legislatore però non offre un canone di adeguatezza al quale conformarsi per la composizione di detto Organismo. Anzi, le uniche previsioni relative alla composizione contenute nei commi 4 e 4 - bis dell’art. 6 del decreto possono essere in qualche modo criticabili ad avviso di chi scrive. È affermato da più parti che sia da escludere assolutamente la coincidenza dell’Organismo e dell’organo dirigente per la necessità che il soggetto controllore ed il soggetto controllato non coincidano e difatti anche la stessa presenza di componenti del CdA non si riscontra quasi più all’interno dell’Organismo in base al risultato della ultima indagine realizzata da PWC all’interno delle società quotate, ma il comma 4 prevede che ciò sia possibile per gli enti di piccole dimensioni, nell’indagine realizzata per questo lavoro è l’opzione scelta nell’8% dei casi, senza fornire però una definizione di piccola dimensione. In ragione della composizione del tessuto imprenditoriale italiano questa previsione potrebbe riguardare la quasi totalità degli

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enti e qualora però il giudice, a cui spetta il vaglio finale di adeguatezza, non ritenga l’ente di piccole dimensioni, la composizione sì fatta rischia di pregiudicare la valutazione di efficacia del modello e dunque la scelta di questa opzione potrebbe rivelarsi un’arma a doppio taglio. La possibilità prevista al comma 4 - bis di far coincidere l’Organismo con l’organo di controllo, invece, è in contrasto con quanto fino a quel momento espresso dalla dottrina e dalla prassi soprattutto per i sistemi alternativi di amministrazione e controllo, ed infatti, forse proprio per le riserve precedentemente espresse, la facoltà risulta essere scelta, nell’ultima ricerca fatta sulle società quotate, nel 7% dei casi e nella ricerca fatta in questo lavoro, a causa anche del tipo di campione composto per il 58% da S.r.l., nell’1,14% dei casi. Risulta invece essere in crescita, in base alle ricerche precedenti e a quella realizzata ai fini di questo lavoro, la composizione collegiale e la presenza di professionisti esterni nell’Organismo (avvocati, commercialisti e tecnici), presenti in media nel 68% dei casi nelle precedenti ricerche e presenti nella presente indagine nel 100% dei casi in cui l’organismo non fosse coinciso con un organo o una funzione sociale. In base alle precedenti indagini, rimane più o meno costante la percentuale di società quotate che inseriscono all’interno un componente dell’Organo di controllo, circa il 23%, ed è in aumento la percentuale delle società che inseriscono all’interno dell’Organismo un componente della funzione Internal Audit, possibilità realizzabile solo nelle società più strutturate (nella ricerca realizzata ai fini di questo lavoro solo nell’1,14% dei casi). In conclusione quindi si può affermare che la composizione dell’Organismo, posto che la sua adeguatezza sarà sempre e comunque al vaglio insindacabile del giudice, affinché possa consentire la valutazione di efficacia del modello e dunque l’esimenza per l’Ente dovrà sicuramente in primo luogo tenere di conto delle aggiornate risultanze della prassi, della dottrina e della giurisprudenza di maggior rilievo per evitare scelte già ritenute inadeguate e per dimostrare l’attenzione dell’Ente a conformarsi alle best practies esistenti. In secondo luogo essa però dovrà essere calibrata sulla dimensione dell’impresa (che può essere apprezzata dal punto di vista del numero e della varietà delle commesse, del numero dei dipendenti, del numero sedi o dalla dislocazione geografica delle stesse) nonché dovrà essere calibrata sulla base del tipo di attività svolta, quindi in base alla valutazione, effettuata in sede di Risk Assestment della varietà e della rilevanza dei processi sensibili dal punto di vista dei reati presupposto nonché, per ultimo, sulla base della complessità organizzativa e sulla base della presenza o meno di un efficace sistema di controllo

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interno sul quale poter fare affidamento per una efficace e continua attività di vigilanza. La composizione ritenuta più opportuna, in base alle voci più autorevoli, sarebbe per gli enti di medie - grandi dimensioni un Organismo collegiale costruito

ad hoc, a composizione mista e con prevalenza di soggetti esterni, quindi almeno di

3 componenti. Il soggetto interno dovrà essere preferibilmente con competenze di controllo, competenze nel Risk Management e comunque dovrà essere senza compiti operativi e non appartenente alle funzioni rilevanti ai fini dei reati presupposto. I soggetti esterni potranno essere Aziendalisti, Commercialisti, Avvocati anche specializzati in ambito penalistico e tecnici, ad esempio Ingegneri. Ad avviso di chi scrive all’interno dell’Organismo, oltre alla figura dell’Avvocato penalista per la cura degli ovvi profili penalistici, potrebbe essere maggiormente adeguata la presenza di un Commercialista in relazione alle tipiche competenze trasversali in campo economico (anche statistico), aziendale ed amministrativo; la figura del tecnico, come ad esempio un Ingegnere, potrebbe, invece, essere più adeguata per la predisposizione del modello in relazione ai protocolli relativi alle materie di sua competenza e alle verifiche tecniche come consulente dell’Organismo. La figura interna che per eccellenza risulterebbe adeguata è il responsabile della funzione

Internal Audit, per il ruolo cardine che già svolge in tema di controllo e per il legame

che potrebbe fornire con l’ente anche in termini di continuità. Nell’Ente di piccole dimensioni, qualora questo tipo di composizione così variegata non fosse possibile, è ritenuta accettabile anche una composizione collegiale mista di 2 componenti o una composizione monocratica con un soggetto preferibilmente esterno, per rispettare i requisiti di autonomia, indipendenza e professionalità o, se interno, sempre con competenze di controllo e senza compiti operativi e comunque non coinvolto nelle funzioni ricomprese nelle aree di rischio reato, considerando che l’Organismo, con la predisposizione di un budget a sua disposizione, potrà avvalersi di competenti esperti contattati alla bisogna. L’Ente dovrà quindi considerare attentamente tutti i driver di scelta realizzando una attenta valutazione costi - opportunità e tenendo ben presente che la giurisprudenza ha sempre negato la valutazione di efficacia alle scelte che fossero o apparissero di mera convenienza o fossero il frutto dell’applicazione burocratica e formale della normativa piuttosto che sostanziale e frutto di un’attenta valutazione calibrata sulle caratteristiche proprie dell’ente volta ad un adeguamento effettivo dell’assetto organizzativo e gestorio in termini di compliance che risulta essere uno dei fini più importanti della normativa.

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BIBLIOGRAFIA