1 FUNZIONAMENTO DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA
1.5 Funzioni e poter
Le linee guida di Confindustria231 individuano, sulla base del combinato disposto degli artt. 6 e 7 del decreto, queste come funzioni principali dell’OdV: vigilanza sull’adeguatezza del modello e quindi sulla reale e non formale capacità
dello stesso di prevenire i comportamenti vietati e dunque la commissione dei reati;
vigilanza sulla effettività del modello e quindi sulla coerenza tra i comportamenti concreti ed il modello istituito;
227 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
2015, p. 106.
228 La certezza della data potrà essere raggiuta anche mediante invio del verbale tramite PEC.
229 PIROLA G. – OCCHETTA L., L'Organismo di Vigilanza, Guida ai controlli societari, Milano: Gruppo24ore,
2015, p. 90 e p. 94.
230 IRDEC, Documento n.18, Linee guida per l’organismo di vigilanza ex D.lgs. 231/2001 e per il coordinamento con la funzione di vigilanza del collegio sindacale, maggio 2013, p. 33. Per approfondimenti sul regolamento si
veda GHINI P. – FRUSCIONE L, Guida alla redazione del regolamento dell'Organismo di Vigilanza, in
Rivista231, 4-2013, p. 263 -267.
231 CONFINDUSTRIA, Linee guida per la costruzione dei modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo,
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analisi relativa al mantenimento nel tempo dei requisiti di solidità e funzionalità del modello e cura del suo aggiornamento nell’ipotesi in cui dalle analisi operate si renda necessario effettuare correzioni ed adeguamenti. Quest’ultimo aspetto si realizza comunicando dei suggerimenti operativi e delle proposte di adeguamento agli organi o alle funzioni aziendali ed una volta attuate attraverso il loro monitoraggio;
attività d’informazione e formazione del personale dipendente e dei collaboratori, soggetti apicali e subordinati.
Prima di specificare nel dettaglio tali funzioni è opportuno definire quelli che sono i poteri riservati all’Organismo in relazione a dette funzioni. L’Organismo ha il potere di vigilare e di formare una “valutazione indipendente dei processi di gestione del rischio, di controllo e di governance dell’organizzazione”232, ha dunque poteri propositivi, consultivi, istruttori e di impulso, ma non dovrebbe mai avere poteri impeditivi né tantomeno poteri disciplinari233. L’Organismo quindi non dovrà mai intervenire “direttamente nella preparazione o modifica dei protocolli o deleghe o poteri all’interno dell’azienda (anche se non sono preclusi occasionali pareri non obbligatori se richiesti da altre funzioni) né, nonostante vi siano diversi pareri in proposito, assumerà il ruolo di organo deputato ad infliggere direttamente le sanzioni disciplinari per la violazione del modello”234. Per non snaturare l’attività di vigilanza, che comporta un’attività di analisi ed indagine e tutt’al più episodica consulenza, tali poteri non dovrebbero essere nemmeno delegati all’Organismo che non può e non deve, pena la possibile inefficacia del modello, avere compiti operativi.
Pervenendo dunque all’analisi delle funzioni dell’OdV si rileva che in un primo momento la funzione dell’Organismo è quella di valutare il funzionamento del modello ossia la sua idoneità “a prevenire comportamenti illeciti e quindi verificarne la stabilità”235. Nel caso l’OdV noti delle debolezze, in base alla sua conoscenza della prassi e degli orientamenti giurisprudenziali di rilievo, dovrà suggerire all’organo dirigente di modificare il modello.
232 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
2015, p. 102.
233 G.i.p. Tribunale di Napoli, 26 giugno 2007: “Non gli competono poteri di gestione, decisionali, organizzativi
di modifica della struttura aziendale, né poteri sanzionatori”.
234 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
2015, p. 102.
235 IRDCEC, Documento n.18, Linee guida per l’organismo di vigilanza ex D.lgs. 231/2001 e per il coordinamento con la funzione di vigilanza del collegio sindacale, maggio 2013, p. 19.
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Altra funzione è quella relativa all’accertamento dell’osservanza del modello. In questo caso oggetto della vigilanza, posta l’idoneità e la validità dello stesso, è l’aderenza dei comportamenti effettivi, concreti, a ciò che è previsto nel modello in relazione all’attività quotidiana dell’ente. A questo proposito la vigilanza dovrà essere assidua per evidenziare tempestivamente situazioni di rischio e si realizzerà secondo due modalità236:
1. attraverso la realizzazione di attività di propria iniziativa (come ad esempio analisi documentale, controlli fisici, ispezioni programmate e non237, interviste238) nello svolgimento delle quali l’OdV avrà il potere di chiedere l’esibizione di ogni tipologia di documento che riterrà opportuna, di accedere alle diverse aree e sedi aziendali, di richiedere la collaborazione del personale e delle diverse funzioni aziendali ed eventualmente di consulenti esterni per lo svolgimento di verifiche e controlli tecnici specifici, senza il bisogno alcuno di consenso preventivo;
2. a seguito della ricezione di notizie e segnalazioni grazie a flussi informativi
ad hoc, provenienti dai dipendenti o da altri organi o funzioni aziendali.
L’attività di vigilanza riguarderà l’osservanza di tutto il modello: l’osservanza del modello nel suo complesso attraverso il rispetto delle procedure di controllo, dei protocolli, l’osservanza delle disposizioni del codice etico e del sistema disciplinare, l’opportuno realizzarsi dei flussi informativi e delle attività di informazione e formazione. Qualora l’OdV evidenziasse delle violazioni o degli scostamenti significativi da quanto stabilito dal modello “le violazioni del modello e della legge (…) dovranno essere oggetto di comunicazione all’organo amministrativo (e a quello di controllo obbligatorio) per gli opportuni provvedimenti”239.
Altro aspetto della vigilanza è quello relativo alla vigilanza sull’idoneità del modello al passare del tempo e al mutare del contesto, in sostanza è l’attività di
236 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
2015, p. 111.
237 G.i.p. Tribunale di Milano, ordinanza 20 settembre 2004. Sulla necessità di ispezioni a sorpresa per evitare
che il modello sia considerato non idoneo perché prevalentemente burocratico si veda anche G.i.p. Tribunale di Firenze all’interno del procedimento penale n. 4559/09.
238 CORTE DEI CONTI - SEZIONE DI CONTROLLI SUGLI ENTI, Relazione sul risultato del controllo
eseguito sulla gestione finanziaria di EXPO 2015 S.p.a. per l’esercizio 2013, 5 dicembre 2014, n. 107, pp. 48 - 49, reperibile in www.cortedeiconti.it, nella quale si stabilisce che le interviste dell’OdV “dovrebbero essere di tipo sussidiario rispetto all’esame documentale, e percorribili esclusivamente per integrare i dati documentali acquisiti, ove questi presentino lacune o difficoltà interpretative”.
239 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
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vigilanza volta a definire la necessità di un aggiornamento dello stesso affinché questo rimanga nel tempo solido e funzionale. L’Organismo a tal fine, nei casi in cui lo riterrà necessario a seguito delle sue attività di controllo, segnalerà all’organo dirigente i punti che dovrebbero essere integrati e/o modificati eventualmente facendo proposte e suggerimenti. “La necessità di procedere all’aggiornamento del Modello può dipendere da vari fattori, quali:
1. la modifica del business model, come ad esempio la decisione della società, da un dato momento, di partecipare a commesse pubbliche; 2. il cambiamento aziendale dei soggetti apicali. Promozioni, dimissioni,
licenziamenti, sono tutti eventi che modificano non solo l’organizzazione delle persone, ma anche degli stili di comportamento e la gestione delle risorse;
3. la modifica dei poteri o delle deleghe. Pur in assenza di cambiamenti nella struttura di vertice, si possono manifestare esigenze organizzative che richiedono l’attribuzione di nuovi compiti o di nuove deleghe;
4. eventi straordinari quali l’acquisizione o la dismissione di nuove attività o rami di azienda, diversificazione delle attività svolte, la quotazione (da parte della società o della capogruppo) di strumenti finanziari in un mercato regolamentato;
5. allargamento dell’ambito di attività aziendale (linea di prodotto, mercato geografico di riferimento, nuovo settore);
6. assunzione di persone specializzate nella partecipazione a gare pubbliche; 7. attività di successiva analisi di follow-up, volta ad accertare che gli
aggiornamenti attivati trovino concreta attuazione; 8. accertamento di significative violazioni del modello;
9. modifiche legislative o l’emanazione di sentenze che chiariscano alcuni aspetti della legge in modo tale da avere ripercussioni sul modello”240. In tutti questi casi, abbastanza frequenti quando si tratta di ampliamento delle fattispecie di reato presupposto o di modifiche legislative che influenzino la
governance dell’impresa, l’Organismo dovrà essere propositivo e costituire da
stimolo nei confronti dell’organo dirigente che dovrà essere chiamato ad individuare
240 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
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i più opportuni aggiornamenti al modello anche, ma non esclusivamente, sulla base delle indicazioni e dei suggerimenti dell’Organismo stesso.
Per quanto riguarda infine l’attività d’informazione e formazione del personale dipendente e dei collaboratori, soggetti apicali e subordinati questa è una funzione che la dottrina241 ritiene che direttamente discenda dall’obbligo di vigilanza sul funzionamento e sull’osservanza del modello. L’OdV dovrà quindi promuovere e vigilare sull’idoneità delle iniziative intraprese per diffondere la conoscenza e la comprensione del modello, sia all’interno dell’ente che nei confronti di coloro che interagiscono a vario titolo con l’ente instaurando rapporti commerciali o professionali (ad esempio fornitori e consulenti). L’OdV dovrà quindi in un primo momento di attuazione del modello vigilare che venga curata la comunicazione circa la sua adozione a tutti i soggetti potenzialmente interessati (ad esempio fornitori, finanziatori, agenti, clienti, dipendenti, organi sociali, consulenti) con modalità differenziate a seconda dei destinatari della comunicazione. A tal proposito l’OdV potrà poi eventualmente valutare di “suggerire di inserire clausole di risoluzione del contratto per i casi in cui il soggetto terzo assuma comportamenti comunque contrari ai principi espressi nel d.lgs. n. 231/2001 o nel modello”242. Successivamente l’OdV dovrà supportare l’ente nella definizione dell’attività formativa, che nel modello deve essere prevista come obbligatoria, del personale dirigente e dipendente che dovrà avere ad oggetto l’intero modello organizzativo (il decreto legislativo n. 231/2001, i reati presupposto, il modello, i protocolli, il codice etico, l’organismo di vigilanza ed il sistema sanzionatorio) da realizzarsi periodicamente. L’OdV dovrà quindi verificare che vengano adottate “opportune iniziative finalizzate alla divulgazione e conoscenza del modello e alla formazione e sensibilizzazione del personale sull’osservanza delle norme (…) anche attivandosi con il responsabile delle risorse umane affinché pianifichi appositi corsi. L’OdV potrà, altresì, verificare (senza alcun potere decisorio) l’idoneità delle proposte formative rispetto alle finalità preventive del modello, nonché gli esiti dell’attività di formazione, sia dal punto di vista della partecipazione degli esponenti aziendali che del loro apprendimento dei concetti, sia relativamente ai provvedimenti presi dalla società nei confronti dei propri dipendenti
241 Ivi, p. 107.
242 PIROLA G. – OCCHETTA L., L'Organismo di Vigilanza, Guida ai controlli societari, Milano: Gruppo24ore,
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inadempienti”243. Solo attraverso una opportuna formazione e soprattutto attraverso il radicamento di una cultura aziendale in tal senso sarà possibile che si realizzi una efficace attuazione del modello. L’attività di formazione sul modello dovrà poi essere coordinata con l’attività di formazione prevista dal Testo unico sicurezza244 e con la formazione prevista dal decreto antiriciclaggio245. La formazione integrata dovrà poi quindi essere differenziata246 in una formazione generale destinata a tutti i dipendenti e gli organi sociali ed una formazione invece calibrata su specifiche figure investite di particolari funzioni sensibili ai fini della prevenzione dei reati presupposto.
È bene sottolineare che, in ragione della posizione privilegiata in termini di acquisizione di informazioni circa le violazioni intervenute del modello e la commissione di eventuali illeciti, spetti all’OdV promuovere l’esercizio dell’azione disciplinare, fermo restando che poi sarà l’organo dirigente a decidere circa la sua effettiva irrogazione247.
Per ultimo è opportuno segnalare che ai sensi del comma 1, art. 52 del d.lgs. n. 231/2007 l’organismo di vigilanza ha l’obbligo di vigilanza anche sull’osservanza delle previsioni di detto decreto nell’ambito delle proprie attribuzioni e competenze. Spetterebbe dunque all’OdV:
“verificare che l’ente destinatario del d.lgs. n. 231/2007 si sia dotato di un sistema di controllo interno conforme alla normativa antiriciclaggio;
vigilare sulla corretta applicazione delle misure e dei presidi adottati dall’ente per prevenire il fenomeno del riciclaggio confrontandosi con gli organi di revisione interna ed effettuando, laddove necessario, gli opportuni approfondimenti;
segnalare all’organo amministrativo eventuali modifiche, integrazioni, criticità, violazioni riscontrate rispetto ai suddetti presidi.
Oltre al generale dovere di vigilanza, la principale novità del d.lgs. n. 231/2007 consiste nella previsione di cui al secondo comma dell’art. 52, laddove sono sanciti specifici obblighi di comunicazione aventi ad oggetto eventuali violazioni e
243 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
2015, p. 110.
244 Art. 36 del d.lgs. n. 81/2008.
245 Art. 54 del d.lgs. n. 231/2007. Per quanto riguarda la tematica OdV ed Antiriciclaggio si veda il paragrafo 246 G.i.p. Tribunale di Milano, 20 settembre 2004.
247 Di diverso avviso le Linee guida di Assogestioni (2007), p. 13 ed il Tribunale di Trani, sezione distaccata di
Molfetta citati in DE NICOLA A. – ROTUNNO I., I controlli interni ex-ante ed ex-post: il ruolo dell'Organismo
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infrazioni della normativa antiriciclaggio”248. Gli obblighi di comunicazione sono sia nei confronti di soggetti interni che nei confronti di soggetti esterni249. Le tipologie di comunicazioni sono le seguenti:
TIPO DI COMUNICAZIONE RIFERIMENTO
Se ne hanno notizia, comunicazione interna ai sensi dell’art. 52, comma 2, lett. b) al titolare dell’attività o al legale rappresentante o a un suo delegato
Le infrazioni di cui all’art. 41 (operazioni sospette)
Se ne vengono a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti ai sensi dell’art. 52, comma 2, lett. a) comunicano senza ritardo alle autorità di vigilanza
Tutti gli atti o fatti che possano costituire violazione delle disposizioni emanate ai sensi dell’art. 7, comma 2 (modalità di adempimento degli obblighi di adeguata verifica del cliente, organizzazione, registrazione, procedure e controlli interni).
Se ne hanno notizia ai sensi dell’art. 52, comma 2, lett. c) comunicano entro 30 giorni al ministero dell’economia e delle finanze ed ex art. 51 (secondo parte della dottrina250) se all’interno dell’Organismo vi sono soggetti “destinatari” del decreto stesso, quali revisori o professionisti per come individuati dall’art. 12 e 13 del decreto e nei limiti indicati dalla norma.
Le infrazioni di cui all’art. 49, commi 1, 5, 6, 7, 12, 13 e 14 e di cui all’art. 50 (infrazioni relative alla limitazione dell’uso del contante e dei titoli al portatore e al divieto di conti e libretti di risparmio anonimi o con intestazione fittizia).
Se ne hanno notizia, ai sensi dell’art. 52, comma 2, lett. d) comunicano entro 30 giorni alla UIF
Le infrazioni alle disposizioni contenute nell’art. 36 (obblighi di registrazione nell’archivio unico informatico)
248 PIROLA G. – OCCHETTA L., L'Organismo di Vigilanza, Guida ai controlli societari, Milano: Gruppo24ore,
2015, p. 80.
249 Ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 231/2007 l’omessa comunicazione è penalmente sanzionata.
250 PIROLA G. – OCCHETTA L., L'Organismo di Vigilanza, Guida ai controlli societari, Milano: Gruppo24ore,
90
Per quanto concerne i casi in cui la dottrina sostiene che le comunicazioni dell’OdV si debbano effettivamente realizzare si rimanda a quanto detto nel paragrafo 1 del presente Capitolo.
Il mancato rispetto degli obblighi di comunicazione è sanzionato dalla previsione del l’art. 55, comma 5, del d.lgs. 231/2007: “chi, essendovi tenuto, omette di effettuare la comunicazione di cui all’art. 52 comma 2, è punito con la reclusione fino ad un anno e con la multa da 100 a 1.000 euro”251.