Per quanto concerne le caratteristiche essenziali del modello, unitamente considerato ai sensi degli artt. 6 e 7, desumibili dalla normativa queste possono individuarsi nella necessità che:
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- il modello sia calibrato in relazione alla natura, alla dimensione dell’organizzazione e al tipo e rischiosità di attività svolta;
- il modello debba essere idoneo a garantire lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge ed in particolar modo della legge penale e segnatamente deve essere in grado di evitare la commissione dei reati presupposto sia da parte degli apicali che dei sottoposti. Per poter raggiungere l’obiettivo deve analiticamente individuare le attività nel cui ambito possano essere commessi i reati ed in relazione a ciascuna di esse prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire. In particolar modo devono essere individuate adeguate modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee a prevenire la commissione dei reati. Esso deve poi garantire la scoperta e l’eliminazione delle potenziali situazioni di rischio;
- il modello deve poi prevedere, a garanzia della sua efficacia, un adeguato sistema disciplinare per sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello; - a garanzia del funzionamento, dell’osservanza e della valutazione della costante adeguatezza (rispetto ai mutamenti organizzativi, di attività e rispetto alle possibili violazioni) del modello deve essere nominato un Organismo di vigilanza, dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, il quale vigili in modo adeguato su questo e nei confronti del quale si prevedano obblighi di informazione costante. Organismo che negli enti di piccole dimensioni può essere individuato nell’organo dirigente ed invece nelle società di capitali eventualmente nell’organo di controllo.
Fermi restando i contenuti minimi, i modelli possono essere addottati sulla base di codici di comportamento (dette anche linee-guida) redatti dalle associazioni rappresentative degli enti (come ad esempio Confindustria144, Confcommercio, ABI) e previamente sottoposti al vaglio del ministero della giustizia, di concerto con i ministeri competenti, il quale dovrà fornire entro trenta giorni un vaglio di idoneità dei modelli a prevenire reati145. Le linee-guida hanno il compito di promuovere già all’interno delle categorie interessate il rispetto della legge e di fornire un utile punto di riferimento operativo per i soggetti interessati. L’adesione schietta a questi modelli
144 Quelle più aggiornate risalgono a marzo 2014.
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da parte del singolo ente però, per quanto auspicabile in prima battuta, non potrà essere sufficiente. Il modello dovrà sempre essere necessariamente calibrato sulla singola organizzazione e le linee - guida non potranno che configurare, per la loro natura originariamente generica ed astratta, solamente una base di partenza, o meglio, un valido orientamento.
Alla luce di questo gli elementi di cui generalmente si comporrà il modello dovranno essere:
- il Risk assestment146, derivante dalla preventiva Gap Analysis;
- i protocolli di prevenzione dei rischi di commissione dei reati presupposto; - il sistema di organizzazione e gestione dovrà poi trovare il proprio fondamento
(come del resto ogni altro sistema di gestione realizzato in azienda), nei principi contenuti nel Codice Etico, il quale funge da “carta costituzionale” dell'azienda; - la nomina di un adeguato Organismo di vigilanza e la predisposizione di adeguati
flussi informativi; - il sistema disciplinare.
Prima di analizzare le funzioni dei modelli di organizzazione e gestione è interessante domandarsi se i modelli di organizzazione e gestione costituiscano per l’ente un obbligo, un onere od una facoltà. Sicuramente, in ragione del dettato normativo, non costituiscono un obbligo e sembrerebbe potersi affermare che la realizzazione e l’implementazione dei modelli costituisca per gli Enti una mera facoltà. In base a quella che è una tendenza che si sta sviluppando però potrebbe essere più corretto affermare che la predisposizione dei modelli di organizzazione e gestione sia un onere per l’impresa che voglia essere competitiva nel mercato moderno. Su questa linea si sono posizionate in primo luogo Borsa Italiana S.p.A. che ha previsto nel 2006 l’adozione del modello quale requisito obbligatorio per ottenere e mantenere la qualifica di STAR147 (all’art. 2.2.3 comma 3 lett. k) del
146 La GUARDIA DI FINANZA, Volume III. Responsabilità amministrativa degli enti dipendenti da reato – Accertamento della responsabilità – Percorso operativo vol. I, Vol. II, Circolare n. 83607, 19 marzo 2012, p. 75
argomenta che “non è richiesto dalla normativa che il modello annulli completamente il rischio di verificazione dei reati presupposto, ma che lo definisca e lo tenga sotto controllo mediante una azione dispiegata con continuità: il Modello dovrà presentare quei requisiti di efficienza, praticabilità e funzionalità in grado ragionevolmente di disinnescare le fonti di rischio”.
147 Il segmento STAR (segmento titoli con alti requisiti) del Mercato MTA di Borsa Italiana è dedicato alle medie
imprese con capitalizzazione compresa tra 40 milioni e 1 miliardo di euro, che si impegnano a rispettare requisiti di eccellenza in termini di: alta trasparenza ed alta vocazione comunicativa; alta liquidità (35% minimo di flottante); corporate governance (l’insieme delle regole che determinano la gestione dell’azienda) allineata agli standard internazionali.
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Regolamento dei Mercati organizzati e gestiti da Borsa Italiana S.p.A.148), così anche taluni provvedimenti normativi regionali149 (ad esempio la legge Reggio Calabria 21 giugno 2008, n. 15, ed il Decreto Regione Lombardia n. 588/2010 relativamente alla partecipazione a bandi di gara, e, sempre la regione Lombardia, la delibera della giunta regionale del 23 dicembre 2009 per l’accreditamento di istituti di formazione e lavoro, la delibera della giunta regionale n. 9114/2009 per l’accreditamento delle strutture di ricovero) sono andati nella previsione di individuare l’attuazione del modello come requisito obbligatorio per la partecipazione a bandi di gara. Importante riferimento al decreto è fatto poi nel d.lgs. n. 81/2008 che, all’art. 30, stabilisce che “il modello di organizzazione e di gestione idoneo ad avere efficacia esimente della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, deve essere adottato ed efficacemente attuato, assicurando un sistema aziendale per l'adempimento di tutti gli obblighi giuridici” previsti dalla relativa disciplina in materia di salute e sicurezza sul lavoro che sono elencati nella normativa appena richiamata. Essenziale quindi sembrerebbe, ai fini dell’esclusione della responsabilità per i reati di cui all’art. 25 - septies, e quindi ai fini della efficace attuazione del modello, l’implementazione dello stesso alla luce delle delucidazioni individuate dalla normativa specifica150. Da ultimo anche il documento relativo agli
indirizzi per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza nelle controllate o partecipate dal ministero dell’economia e delle Finanze ha previsto il modello di organizzazione e gestione come obbligatorio per le
società dove il Ministero abbia una partecipazione di minoranza151.
Gli indirizzi che si evidenziano non sono certo unanimi, ma sicuramente si può affermare che la tendenza che principalmente va delineandosi è la richiesta alle
148BORSA ITALIANA S.p.A., Regolamento dei mercati organizzati e gestiti da Borsa Italiana S.p.A.,
16 marzo 2016, reperibile sul sito
http://www.borsaitaliana.it/borsaitaliana/regolamenti/reg14032016conev_pdf.htm.
149 In senso contrario sembra invece andare il TAR della regione Sicilia (TAR Sicilia 4 febbraio 2011) non
prevedendo come possibile requisito di partecipazione l’adozione del modello per la partecipazione a gara di appalto.
150 “L’adozione di modelli conformi ai “tipi” od ai “prototipi” individuati, per relationem, dal d.Lgs. n. 81/2008,
o di modelli asseverati, non risparmierà, tuttavia, l’ente dal giudizio, assai penetrante, del giudice penale sulla idoneità in concreto del modello realizzato, essendo in presenza, come già osservato, di mere presunzioni vincibili”, in DELSIGNORE S., in CADOPPI A. – GARUTI G. – VENEZIANI P., Enti e responsabilità da reato, Milano: Wolters Kluwer, Utet giuridica, 2010, p. 430.
151 Punto 2.2 del documento indirizzi per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza nelle controllate o partecipate dal ministero dell’economia e delle Finanze, 25 agosto 2015,
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imprese, e non solo a quelle di grandi dimensioni, di un agire sempre più virtuoso, di una collaborazione preventiva in termini di compliance normativa152, del possesso di requisiti minimi, ritenuti necessari, per poter efficacemente ed economicamente operare sul mercato in modo competitivo. L’adeguamento alle previsioni del decreto legislativo e l’implementazione del modello rappresentano dunque sicuramente un onere per l’impresa che voglia efficacemente operare in alcuni settori del mercato e che voglia essere competitiva, evitando le possibili conseguenze dannose che potrebbero verificarsi, in termini finanziari153 e di immagine nei confronti dei propri
stakeholders e shareholders, qualora essa si trovasse nell’occasione, non
necessariamente prevedibile154, di essere ritenuta responsabile per uno dei reati previsti nella normativa. È interessante rilevare in quest’ottica come l’adozione del modello di organizzazione e gestione sia considerato uno dei requisiti essenziali per il conseguimento del rating di legalità155ad un livello superiore quello base.
Per ultimo è necessario individuare quelle che sono le principali funzioni dei modelli di organizzazione e gestione. La funzione principale è legata all’attuazione dei modelli di organizzazione e gestione ante-factum in quanto ai sensi dell’artt. 6 e 7, la loro efficace attuazione può156 comportare l’esclusione di responsabilità
152 Si pensi anche a quanto succede ad esempio in ambito tributario con la tax compliance. Il Legislatore, con la
riforma avviata con la Legge delega n. 23/2014 ha previsto, all’art. 6, attuato con Legge di stabilità 2015, articolo 1, commi 634-641, che il Governo introducesse “norme volte alla costruzione di un migliore rapporto tra fisco e contribuenti attraverso forme di comunicazione e cooperazione rafforzata, anche in termini preventivi rispetto alle scadenze fiscali. Le imprese di maggiori dimensioni dovranno costituire sistemi di gestione e controllo del rischio fiscale, con una chiara attribuzione di responsabilità nel sistema dei controlli interni. A fronte di ciò saranno previsti minori adempimenti per i contribuenti, con la riduzione delle eventuali sanzioni, nonché forme specifiche di interpello preventivo con procedura abbreviata” in Legge 11 marzo 2014, n. 23, Delega al Governo
recante disposizioni per un sistema fiscale più equo, trasparente e orientato alla crescita”, Lo stato di attuazione al 27 gennaio 2015, n. 29/4, 27 gennaio 2015 reperibile in www.documenti.camera.it, p. 72.
153 Le conseguenze dannose non sono e non debbono essere ravvisabili solo nei confronti dell’ente. L’organo
gestorio ben potrebbe essere ritenuto responsabile nei confronti della società, dei creditori sociali, dei terzi e singoli soci per la violazione del dovere generico di corretta amministrazione e di predisposizione di adeguati assetti amministrativi per la società ai sensi dell’art. 2381 c.c. (Trib. Milano, 13 febbraio 2008, n. 1774), da rilevare inoltre che l’art. 2428 c.c. dal 2007 (con la modifica apportata dal d.lgs. n. 32/2007) ha previsto che all’interno della relazione sulla gestione si dia conto anche dei “rischi e incertezze cui la società è esposta” e la commissione di un reato è uno dei rischi possibili. Gli amministratori dovrebbero sempre quindi almeno informare i soci della necessità di predisporre il modello di organizzazione e gestione. SCAFIDI A. – ANNOVAZZI S., Il
ruolo del Collegio Sindacale nell’ambito dei modelli organizzativi ex D. Lgs 231/2001 ed i suoi rapporti con l'Organismo di Vigilanza e Controllo (parte 2), in Rivista231, 3-2007, p. 117 nota che “si configuri a carico del
collegio sindacale, in caso di inerzia degli amministratori, un vero e proprio dovere di attivarsi prontamente suggerendo l’adozione del Modello Organizzativo ex d.lgs. 231/2001 ogniqualvolta esso sia necessario a prevenire nel modo più adeguato la commissione di uno dei reati - presupposto nella realtà aziendale in questione. Dovere cui farà da pendant, com’è logico, il configurarsi di una precisa responsabilità nel caso di colpevole omissione di tale comportamento da parte dei sindaci.”.
154 Si pensi alla possibilità che in relazione all’ente si ritengano integrati i requisiti oggettivo e soggettivo a seguito
della commissione di reato colposo ai sensi dell’art. 25 - septies.
155 Delibera n. 24075 del 14 novembre 2012 - Regolamento Rating di legalità. Regolamento di attuazione dell’art. 5-ter del dl 1/2012, così come modificato dall'art. 1, comma 1-quinquies, del dl 29/2012, convertito con modificazioni dalla legge 62/2012, reperibile su www.agcm.it.
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dell’ente per carenza del requisito soggettivo. Qualora, invece, il modello sia attuato
post-factum ciò ha comunque conseguenze positive, infatti, se predisposti e resi
operativi entro la dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado consentono: a) ai sensi dell’art. 12 comma 2 lett. b) e c) la riduzione della sanzione pecuniaria; b) ai sensi dell’art. 17, unitamente al realizzarsi delle altre condizioni previste dal decreto, la loro efficace attuazione permette la disapplicazione delle sanzioni interdittive ed eventualmente anche la disapplicazione dell’art. 18 relativo alla pubblicazione della sentenza di condanna. Mentre ai sensi dell’art. 49, la semplice dichiarazione da parte dell’ente di voler realizzare le condizioni previste nell’art. 17 può legittimare anche la disposizione da parte del giudice, nel corso del procedimento a carico dell’ente, della sospensione delle misure cautelari applicategli. Esse poi potranno essere ripristinate o definitivamente revocate in relazione alla effettiva integrazione o meno delle condizioni ed ai sensi dell’art. 78. Se l’ente, invece, ha posto in essere tardivamente le condotte di cui all’art. 17, entro venti giorni dalla pubblicazione dell’estratto della sentenza può richiedere la conversione della sanzione interdittiva in sanzione pecuniaria attestando nella richiesta presentata al giudice l’avvenuta esecuzione degli adempimenti di cui all’art. 17.
Tuttavia, a conclusione di questa disamina, è bene sottolineare come non sia sufficiente adottare il modello per poter usufruire dell’esimenza o degli sgravi sanzionatori appena richiamati, in quanto è necessario che esso sia anche e soprattutto, come si è più volte ricordato, efficacemente attuato. In quest’ottica la giurisprudenza ci insegna a dover necessariamente riflettere sul significato di questa efficacia e ruolo importante in questa riflessione non può non essere individuato nella adeguata composizione dell’Organismo di vigilanza, in quanto un difetto inerente al predetto organo di controllo è spesso stato valutato di incidenza tale da non reputare il modello efficacemente attuato ed è proprio su questo aspetto così delicato e fondamentale per la valutazione di efficacia del modello esimente che verranno concentrate le riflessioni nel proseguo di questo lavoro.
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