Organo di gestione come Od

La possibilità che l’Organismo di vigilanza coincida con l’organo dirigente è la soluzione prevista dal Legislatore per gli enti di piccole dimensioni nell’ottica di agevolare l’attuazione della normativa ed in particolare la predisposizione di modelli di organizzazione e gestione anche in assenza di grandi risorse finanziare all’uopo destinabili. A questo proposito sono due le considerazioni da effettuare:

1) in primo luogo è chiaro che la lettera della norma non indichi un criterio da utilizzare per verificare se l’ente sia o meno di “piccole dimensioni”, il che rende la disposizione ambigua e dunque alquanto pericolosa qualora l’ente si dovesse trovare al vaglio della magistratura in sede giurisdizionale. Il criterio per valutare la dimensione infatti potrebbe essere sia qualitativo, come individuato dalle linee

397 _{BOIDI M. – FRASCINELLI R. – VERNERO P., La compatibilità del Collegio Sindacale quale Organismo} di Vigilanza ex D.lgs. 231/2001, in Rivista231, 4-2011, p. 155; IRDCEC, Documento n.18, Linee guida per l’organismo di vigilanza ex D.lgs. 231/2001 e per il coordinamento con la funzione di vigilanza del collegio sindacale, maggio 2013, p. 14.

398 _{Art. 10, comma 2: “Il revisore legale e la società di revisione legale non effettuano la revisione legale dei conti}

di una società qualora tra tale società e il revisore legale o la società di revisione legale o la rete sussistano relazioni finanziarie, d'affari, di lavoro o di altro genere, dirette o indirette, comprese quelle derivanti dalla prestazione di servizi diversi dalla revisione contabile, dalle quali un terzo informato, obiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione che l'indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale risulta compromessa”.

399 _{DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,}

2015, pp. 56 -57.

400 _{DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,}

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guida di Confindustria e non solo401, ed in tal caso la definizione di piccola dimensione si dovrebbe ricercare nell’“essenzialità della struttura interna gerarchica e funzionale piuttosto che in parametri quantitativi”402_{, sia, ad} esempio, potrebbe essere un criterio quantitativo come quello individuato dalla Guardia di Finanza403 _{(che accoglie la definizione comunitaria di cui alla} raccomandazione della Commissione europea n. 2003/361/Ce in data 6 maggio 2003, ratificata con D.M. 18 aprile 2005, che all’art. 2, comma 2, prevede che siano di piccole dimensioni gli enti che non superano congiuntamente i limiti lì indicati404). Se si seguisse tale ultima posizione è da rilevare allora che tale previsione, così incerta, potrebbe riguardare “la parte predominante del tessuto imprenditoriale italiano, che è caratterizzato proprio da piccole e medie imprese”405_{. Per le società di capitali}406 _{invece l’ente di piccole dimensioni} potrebbe coincidere con quello che non supera le soglie dimensionali minime tali da rendere obbligatoria l’istituzione del collegio sindacale prevista dall’art. 2477 e ciò implicherebbe automaticamente l’esclusione delle S.p.A. Nessuno di questi criteri è però un criterio sufficientemente avvallato dalla giurisprudenza né tantomeno dal Legislatore;

2) La seconda questione che merita una riflessione è che “l’astratta configurabilità di un ente come di “piccole dimensioni” non è sinonimo di rischi di scarsa rilevanza se solo si considera che questi partecipano a procedure ad evidenza pubblica per l’assegnazione di forniture o per l’erogazione di finanziamenti pubblici, mentre (solo a titolo di esempio) sono pressoché inalterati i rischi in materia infortunistica”407 _{ed ambientale, ed anzi, molto spesso le piccole realtà,}

401 _{Così anche Assobiomedica,Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo} ex d.lgs. n. 231/2001, novembre 2013, p. 54.

402 _{CONFINDUSTRIA, Linee guida per la costruzione dei modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo,}

Approvate il 7 marzo 2002, aggiornate al marzo 2014, p. 80.

403 _{GUARDIA DI FINANZA, Volume III. Responsabilità amministrativa degli enti dipendenti da reato –} Accertamento della responsabilità – Percorso operativo vol. I, Vol. II, Circolare n. 83607, 19 marzo 2012, p. 23. 404 _{L’art. 2 in realtà prevede due criteri: al comma 2 prevede i limiti che caratterizzano le cd. “microimprese”}

(meno di 10 dipendenti e fatturato annuo o un totale attivo non superiore a 2 milioni di euro) ed al comma 3 le cd. “piccole imprese” (dipendenti compresi tra 10 e 49 che realizzano un fatturato annuo o un totale di bilancio annuo non superiori a 10 milioni di euro).

405 _{VOLTAN F., Riflessioni sulla nomina dell'Organismo di Vigilanza nelle società di piccole dimensioni, in} Rivista231, 4-2013, p. 161.

406 _{DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,}

2015, p. 95.

407 _{VOLTAN F., Riflessioni sulla nomina dell'Organismo di Vigilanza nelle società di piccole dimensioni, in} Rivista231, 4-2013, p. 161.

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in ragione della possibilità del datore di lavoro di accentrare in sé diverse funzioni, sono addirittura più soggette agli stessi.

La necessità che i componenti dell’Organismo di vigilanza debbano avere le professionalità necessarie al fine di operare efficacemente il controllo sull’ente in relazione al modello, con tecniche e strumenti ad hoc, e la previsione della possibilità che l’Organismo coincida con l’organo gestorio solo nel caso di enti di piccole dimensioni porterebbe secondo le linee guida di Confindustria ad “escludere che l’OdV possa coincidere col Consiglio di Amministrazione”408_{. Dello stesso avviso è} parte maggioritaria della dottrina che assume una posizione restrittiva409 la quale sottolinea che siccome la coincidenza con l’organo gestorio è prevista solo per gli enti di piccola dimensione, per argomentum a contrario negli enti che piccoli non possono considerarsi ciò non sarebbe permesso. Questo divieto sussisterebbe anche in ragione del fatto che l’Organismo è deputato a vigilare sull’adeguatezza del modello per prevenire la commissione di reati presupposto commessi dai soggetti individuati dall’art. 5 del d.lgs. n. 231/2001 e tra questi soggetti, possibili autori dei reati presupposto, vi sono anche i soggetti apicali e dunque l’Organismo è deputato a verificare che il modello sia adeguato alla prevenzione di reati che in possibilità possono essere commessi anche dall’organo gestorio. La coincidenza tra l’Organismo e l’organo gestorio comporterebbe per l’Organismo l’impossibilità di giudicare sull’adeguatezza di procedure e prassi da esso stesso giudicate idonee ed eventualmente anche determinate come organo dirigente nonché anche in ragione del principio più volte affermato da dottrina e giurisprudenza della necessità di non coincidenza dei componenti dell’OdV con soggetti che hanno compiti gestori operativi410_.

408 _{CONFINDUSTRIA, Linee guida per la costruzione dei modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo,}

Approvate il 7 marzo 2002, aggiornate al marzo 2014, p. 56.

409 _{Si veda ad esempio PISANI N., I requisiti di autonomia e indipendenza dell'Organismo di Vigilanza istituito} ai sensi del D.lgs. 231/2001, in Rivista231, 1-2008, pp. 155 - 160; VALENSISE P., L’organismo di vigilanza ex d.lgs. n. 231/01: considerazioni su poteri, composizione e responsabilità, in Analisi giuridica dell’Economia, Il

Mulino, Fascicolo 2, dicembre 2009, pp. 366 -369 che esclude che l’Organismo possa coincidere con l’amministratore unico, l’amministratore delegato, il comitato esecutivo o il consiglio nella sua interezza.

410 _{Si deve ricordare l’Ordinanza del G.i.p. Tribunale di Roma, 4 Aprile 2003, pp. 6 -7, nella quale si afferma:}

“Al riguardo, rileva il Giudice l’inidoneità dell’indicazione dell’... quale componente dell’organo di controllo, considerato che questi, essendo deputato a compiti di controllo interno, in quanto responsabile delle procedure del sistema ISO 9002 e della sicurezza all’interno della principale società operativa, potrebbe non possedere quei requisiti di autonomia e di indipendenza che dovrebbero caratterizzare l’organismo di vigilanza. Vi è un’indubbia commistione tra il ruolo di vigilanza impostogli dalla partecipazione all’organo di controllo e un ruolo di amministrazione attiva, quale deriva dalla concorrente situazione di responsabile della sicurezza e del sistema ISO 9002. Né si concorda con il perito che la circostanza che sia stato previsto un organo collegiale, costituito oltre che dal ... da altro professionista esterno al gruppo, sia di per sé sufficiente ad escludere pericoli di interferenza tra organo di controllo e società controllata”.

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Altra dottrina411 sottolinea che sarebbe anche sicuramente da escludere un Organismo che, seppur non coincidente con l’organo amministrativo, fosse comunque composto da soli consiglieri esecutivi.

La dottrina esclude poi la presenza nell’Organismo del Presidente e Vicepresidente del CdA, dei consiglieri esecutivi, degli amministratori con deleghe, dell’Amministratore Unico412_{. Nella prassi, come ad esempio nelle linee guida di} Confindustria, generalmente si accetta la presenza di amministratori non esecutivi od indipendenti, mentre in alcuni casi, in dottrina, l’avversità verso questa soluzione si estenderebbe anche alla previsione di un Organismo di vigilanza collegiale a composizione mista nel quale sia membro un amministratore non esecutivo413 o un amministratore indipendente414, a prescindere dal sistema di amministrazione e controllo adottato, per le stesse ragioni su esposte. Verrebbe, infatti, scoraggiato, ai fini dell’efficacia esimente del modello, la presenza di un soggetto all’interno dell’Organismo che sia allo stesso momento controllore e controllato, anche se complessivamente l’Organismo possa dirsi indipendente perché lo sono la maggioranza dei suoi membri415. Certamente la sua eventuale previsione non può configurarsi un motivo di incompatibilità, ma sicuramente un “vulnus all’autonomia e all’indipendenza dell’Organismo”416_{, in ragione del fatto che, nonostante il soggetto} possa essere sicuramente indipendente, esso sarebbe in fondo sempre e comunque un amministratore, obbligato a vigilare sulla gestione degli amministratori esecutivi ai sensi dell’art. 2381, comma 3 c.c., ed ad esprimersi in caso di non condivisione delle modalità di gestione, avrebbe, come parte del consiglio, poteri di avocazione ai sensi dell’art. 2381, comma 3 c.c. e condividerebbe con gli altri amministratori comunque

411 _{VALENSISE P., L’organismo di vigilanza ex d.lgs. n. 231/01: considerazioni su poteri, composizione e} responsabilità, in Analisi giuridica dell’Economia, Il Mulino, Fascicolo 2, dicembre 2009, p. 367.

412 _{BERTI C., Responsabilità amministrativa dell'ente e responsabilità civile dell'Organismo di Vigilanza,}

Milano: Cedam, Wolters Kluwer, 2012, pp. 20 -21.

413 _{DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,}

2015, p. 61.

414 _{Favorevole all’Amministratore indipendente come organismo monocratico nelle imprese di minori dimensioni}

sono PIROLA G. – OCCHETTA L., L'Organismo di Vigilanza, Guida ai controlli societari, Milano: Gruppo24ore, 2015, p. 35.

415 _{Alcuni autori come BARTOLOMUCCI S., Rilevanza del modello societario e dell'assetto di corporate} governance nella configurazione dell'Organismo di Vigilanza. Una riflessione critica, in Rivista231, 2-2007, p.

30 ritengono che la valutazione dei requisiti legali non sul singolo componente, ma cumulativamente sull’Organismo stesso, possa essere ritenuta “opportunistica e riduttiva”.

416 _{PISANI N., I requisiti di autonomia e indipendenza dell'Organismo di Vigilanza istituito ai sensi del D.lgs.} 231/2001, in Rivista231, 1-2008, p. 160; si veda a tal proposito anche l’ordinanza del G.i.p. del Tribunale di

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la responsabilità ex art. 2392 c.c. delle scelte gestorie che saranno condivise nel momento in cui non saranno state messe in discussione nelle sedi appropriate.

Posizione estensiva417 nettamente diversa si individua nelle linee guida ABI che, nell’individuare la migliore composizione dell’OdV, prevedono per questo una composizione ad hoc “con la presenza di uno o più amministratori non esecutivi (o indipendenti) che diano garanzia di effettività sul controllo dell’alta amministrazione e di omogeneità di indirizzo (…). Una ulteriore possibilità potrebbe essere quella attribuire detta funzione di controllo ad un organismo composto da soli amministratori non esecutivi o indipendenti, secondo il modello, già noto alle banche quotate, del comitato di audit.”418.