I compiti della Commissione

La novità principale81 introdotta con la legge n. 83 del 2000 riguarda le attribuzioni della Commissione di garanzia, ormai divenuta il fulcro di tutto il sistema di disciplina dello sciopero nei servizi essenziali. Esercita un ruolo fondamentale sia per la individuazione delle prestazioni indispensabili e delle misure di contemperamento, sia

81 L. Cacciapaglia, “I compiti della Commissione di garanzia”, in “La nuova disciplina dello sciopero nei servizi pubblici essenziali” a cura di L. Menghini, M. Miscione, A. Vallebona, '00, p.11

per la mediazione e la gestione del singolo conflitto, sia per il funzionamento dell'apparato sanzionatorio, sia in relazione alla precettazione.

La lett. a) configura quella che può considerarsi la più importante 82tra le funzioni riservate alla Commissione cioè la valutazione di idoneità della disciplina sindacale attuativa della l. n. 146/'90. Soggette al giudizio di idoneità sono tutte le fonti espressamente deputate alla determinazione delle prestazioni indispensabili ex art. 2, co. 2°, quindi i contratti collettivi, i regolamenti di servizio emanati sulla base degli accordi di cui al co. 2° dell'art. 2 gli eventuali codici di autoregolamentazione di cui all'art. 2

bis. La nuova formulazione dell'art. 13, lett. a), in virtù dell'espresso rinvio all'art. 2, co.

2°, non menziona più i codici di autoregolamentazione sindacale ma nemmeno li esclude espressamente. Secondo il 4° dell'art. 2, le parti comunicano tempestivamente alla commissione gli atti soggetti al controllo di idoneità, 83_{ma la norma prevede anche}

una possibile iniziativa d'ufficio dell'Autorità di garanzia. L'art. 10 l. n. 83/'00 ha inserito, nel contesto della procedura valutativa di cui all'art. 13, lett. a), l'obbligo della Commissione di acquisire il parere delle organizzazioni dei consumatori e degli utenti riconosciute ai fini dell'elenco di cui alla l.n. 281/'98, codificando una prassi già adottata dalla Commissione.

Il criterio valutativo del giudizio di idoneità è espressamente indicato e consiste nel reciproco contemperamento tra esercizio del diritto di sciopero e godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati di cui al co. 1° dell'art. 1. Nella delibera adottata il 6 novembre 1990 la Commissione ha chiarito che il contemperamento tra i suddetti diritti può dipendere da una complessa serie di variabili quali la esistenza di servizi alternativi, l'essenzialità del servizio, l'estensione dello sciopero. In concreto, la

82 Cassese S, “La Commissione di garanzia per l'attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali”, in Riv.giur.lav., '91, p.403ss

Commissione ha, talvolta, subordinato la propria valutazione positiva all'accoglimento di una determinata interpretazione del testo contrattuale ovvero ha preceduto ad un giudizio di temporanea idoneità in attesa di una più compiuta disciplina negoziale. Nell'ipotesi di valutazione negativa di un accordo si è spesso ricorso all'espediente del rinvio alle parti accompagnato dagli opportuni suggerimenti integrativi; d'altra parte, per la Commissione le proprie valutazioni di idoneità non rivestono un carattere definitivo, ma sono emanate per così dire «allo stato degli atti«, a fronte cioè di un assetto negoziale mutevole e comunque soggetto a costanti verifiche empiriche.

L'insieme delle disposizioni84, come integrate dalle parti, costituisce l'oggetto della valutazione sostanziale dell'organo di garanzia che valuta l'idoneità della determinazione negoziale sulla base delle esigenze del contemperamento: un concetto generico che richiama tecniche di proporzionalità, di moderazione, di adeguamento tra diritti che nel momento del loro esercizio possono trovarsi in contrasto tra loro. Si tratta, quindi, di un giudizio in parte di legittimità, cioè di conformità dell'atto posto dalle parti a norme di diritto positivo che lo disciplinano, e in parte di merito. L'unico criterio di ausilio all'attività di valutazione della Commissione85 è contenuto nell'art. 1, co. 2°: «assicurare l'effettività nel loro contenuto essenziale« dei diritti costituzionali indicati nell'art. 1: il che, con riguardo al diritto di sciopero, sta a significare che la garanzia delle prestazioni indispensabili non può mai giungere alla imposizione di limiti all'esercizio del diritto di sciopero tali da alterare i rapporti di forza fra le parti contendenti, sino a rendere l'astensione dal lavoro completamente improduttiva degli effetti desiderati dagli scioperanti. La disciplina limitativa del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali resta, difatti, comunque tenuta al rispetto del principio di

84 Ballestrero- U. Romagnoli, “Artt.12-14. La Commissione di garanzia” '94, p. 269 85 Galantino L., “La nuova centralità della Commissione di garanzia”, in Dir.lav., '01,p.557

eguaglianza in senso sostanziale contenuto nell'art. 3, co. 2°, della Cost., nel quale il diritto di sciopero trova fondamento e giustificazione. E comunque il parametro del contemperamento86 correlato al rispetto dell'art. 3, co. 2°, della Cost. può costituire un ulteriore strumento di orientamento per la valutazione di idoneità, ma non riduce l'incertezza di un equilibrio che non è mai dato a priori. Le materie oggetto della valutazione d'idoneità87 non riguardano solo le prestazioni indispensabili, ma anche le procedure di raffreddamento e conciliazione, nonché le altre misure individuate dalla novella per garantire il citato contemperamento dell'esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati. Vi è, dunque, il riconoscimento di una più ampia competenza nella valutazione di clausole contrattuali predisposte dalle parti proprio per la prevenzione e il raffreddamento del conflitto e ciò rappresenta «l'accresciuto ruolo dei garanti in quella fase delle relazioni industriali che prelude alla concreta attuazione dell'azione di sciopero88«. L'intervento della Commissione ha la funzione di mettere a confronto le diverse posizioni e di formulare «un giudizio motivato in ordine alla correttezza del contemperamento«.

L'accordo valutato idoneo dalla Commissione costituisce il parametro di riferimento per la definizione delle prestazioni indispensabili sino alla sostituzione dello stesso con un nuovo accordo valutato idoneo. L'esito positivo del giudizio di idoneità non esclude il successivo sindacato giurisdizionale sul merito dell'autodisciplina collettiva. Controverso è il reciproco rapporto tra valutazione della Commissione ed efficacia della contrattazione collettiva. Per alcuni la valutazione dell'organo di garanzia costituisce

86 A. Vallebona,”Le regole dello sciopero nei servizi pubblici essenziali”, Giappichelli, '07,pag.33 87 Madia D'onghia, “I poteri della Commissione di garanzia” in “Sciopero e servizi pubblici essenziali”,

“commento alla legge n. 146/'90, modificata e integrata dalla legge n. 83/'00” a cura di M. Ricci, p.257

88 Pino G., “I poteri della Commissione di garanzia”, in Santoni, a cura di “Commentario alla legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali” , Iovene

una sorta di condizione sospensiva dell'efficacia del contratto collettivo che non produrrebbe alcun effetto neppure tra le parti finchè non sia intervenuta un'esplicita pronuncia della Commissione.

Pertanto, l'accordo89 delle parti non è altro che una modalità tecnica di cui la legge si serve per individuare le risorse necessarie ai propri scopi: una modalità che si inserisce in un disegno procedimentale più vasto nel quale essa concorre, al pari degli altri elementi costitutivi, a determinare il punto di equilibrio su cui si regge la strategia regolativa. Occorre quindi distinguere il modus procedendi, con cui le parti individuano le prestazioni indispensabili e che presenta aspetti genericamente negoziali, dagli effetti della loro attività. In questo senso il contratto collettivo è un contenitore, un ambito, perchè presta soltanto le strutture ad un fine che non può essere assolutamente perseguire. Le parti non sono tenute ad adeguare l'accordo collettivo oggetto di una valutazione di inidoneità ai rilievi della Commissione di garanzia: in tal senso, quindi, non può parlarsi di un obbligo, ma di un onere in funzione di un successivo giudizio di idoneità. Del resto la valutazione di inidoneità non incide direttamente sulla legittimità o meno dello sciopero che resta comunque condizionata al rispetto della effettiva erogazione delle prestazioni indispensabili e degli altri obblighi legali. Inoltre, si sottolinea che il giudizio della Commissione ha carattere strumentale: l'ipotesi tipizzata dal legislatore è che l'accordo o il codice realizzino il contemperamento e che quindi presumibilmente , almeno fino a quando non intervenga la valutazione di inidoneità, si presentino già «perfetti« al giudizio della Commissione, la quale interviene solo ad asseverare la conformità, ai parametri di legge. In sostanza, le modalità previste contrattualmente, per l'esercizio del diritto di sciopero hanno in sé la conformità alla

legge, ancor prima della dichiarazione della Commissione: il cui giudizio, quindi, ha il solo scopo di rendere l'accordo opponibile ai terzi in caso di contestazione delle statuizioni patrizie.90

La norma , nella nuova formulazione introdotta dalla citata l. n. 83/'00, dispone che, in caso di valutazione negativa, la Commissione sottoponga alle parti una proposta sull'insieme delle prestazioni, procedure e misure da considerarsi indispensabili, su cui le parti devono pronunciarsi entro quindici giorni dalla notifica: si realizza con ciò la funzione propositiva dell'organo di garanzia che peraltro non riveste natura vincolante, ma si traduce in un semplice impulso esterno rispetto ad un assetto regolativo necessariamente consensuale.

Nell'ipotesi in cui le parti non si pronuncino sulla suddetta proposta nel termine stabilito, la Commissione, dopo aver verificato, in seguito ad apposite audizioni da svolgere entro il termine di venti giorni, l'indisponibilità delle parti a raggiungere un accordo, adotta con propria delibera la 91provvisoria regolamentazione delle prestazioni

indispensabili, delle procedure di raffreddamento e di conciliazione e delle altre misure di contemperamento, comunicandola alle parti interessate, che sono tenute ad osservarla agli effetti dell'art. 2, co. 3°, fino al raggiungimento di un accordo ritenuto idoneo. In dottrina si è ampiamente sottolineato come l'attribuzione alla Commissione del potere di adottare una provvisoria regolamentazione debba considerarsi una delle novità più importanti introdotte dalla l. n. 83/'00, giacchè all'organo di garanzia viene così conferito il potere di fissare direttamente regole di condotta in ordine alle prestazioni indispensabili ed altre misure di contemperamento. «Provvisoria« significa che la

90 Pera, “Letture. Sulle tecniche di regolazione del conflitto nei servizi pubblici,” in R. it. f. lav. 00, III, p. 118

91 Merusi, “Sul potere di regolamentazione provvisoria della Commissione di garanzia per l'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici”, in Riv. it.dir.lav, '01, I, 13ss

regolamentazione autoritativa spiega i suoi effetti «fino al raggiungimento di un accordo valutato idoneo«, con chiara conferma della preferenza del legislatore per una disciplina autonoma. Ma se questa manca o è inidonea, il provvedimento della Commissione è doveroso per la necessaria tutela dei diritti costituzionali degli utenti.

La legge (art. 13, co. 1°, lett. a) ) disciplina analiticamente il procedimento92 per l'adozione della regolamentazione provvisoria: a) constatazione della mancanza di accordi o codici oppure valutazione di inidoneità degli stessi sulla «base di specifica motivazione«; b) formulazione di una «proposta« di regolamentazione; c) «notifica« di tale proposta alle parti. d) attesa di «quindici giorni dalla notifica«, termine entro il quale «le parti devono pronunciarsi sulla proposta«; e) se le parti non si pronunziano, svolgimento nei «venti giorni« successivi, «di apposite audizioni«, per verificare «l'indisponibilità delle parti a raggiungere un accordo«; f) delibera della provvisoria regolamentazione; g) comunicazione di tale regolamentazione alle parti interessate. Si sottolinea come, nonostante la natura intrinsecamente provvisoria della regolamentazione imputabile alla Commissione, in quanto virtualmente destinata ad essere sostituita da un accordo collettivo, l'attribuzione di efficacia vincolante alla disciplina dettata dalla Commissione possa, di fatto, disincentivare il raggiungimento di un accordo e quindi divenire stabile. La legge prevede una serie di vincoli volti a delimitare «ex ante« la discrezionalità dell'organo di garanzia. In tal senso, si è disposto: a) che la Commissione debba tener conto delle previsioni degli atti di autoregolamentazione vigenti in settori analoghi o similari nonché degli accordi sottoscritti nello stesso settore dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative; b) la legge indica gli standard93 legali ai quali la Commissione si deve

92 A. Vallebona,”Le regole dello sciopero nei servizi pubblici essenziali”, Giappichelli, '07,pag.43 93 Diritto del lavoro- Commentario diretto da F. Carinci- “Le fonti- il diritto sindacale”, a cura di Zoli,

attenere, riprendendo quegli stessi parametri a cui la Commissione si deve attenere allorquando procede alla valutazione di idoneità di un accordo. In siffatta provvisoria regolamentazione, le prestazioni indispensabili debbano essere individuate in modo da non compromettere, per la durata della regolamentazione stessa, le esigenze fondamentali di cui all'art. 1 (cioè il contemperamento tra esercizio del diritto di sciopero e godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati); c) che, salvo casi particolari, le cennate prestazioni indispensabili debbano essere contenute in misura non eccedente mediamente il 50 per cento delle prestazioni normalmente erogate e riguardare quote strettamente necessarie di personale non superiore ad un terzo del personale, normalmente utilizzato per la piena erogazione del servizio nel tempo interessato dallo sciopero, tenuto conto delle condizioni tecniche e della sicurezza e dell'utilizzabilità di servizi alternativi o forniti da imprese concorrenti; d) che, ove sia necessario, per le finalità di cui all'art. 1, assicurare fasce orarie di erogazione dei servizi, questi debbono essere garantiti nella misura di quelli offerti e pertanto non rientrano nella predetta percentuale del 50 per cento; e) che eventuali deroghe da parte della Commissione, per casi particolari94, debbano essere adeguatamente motivate con specifico riguardo alla necessità di garantire livelli di funzionamento e di sicurezza strettamente occorrenti all'erogazione dei servizi, in modo da non compromettere le esigenze fondamentali di cui all'art. 1. In dottrina si è sostenuto che siffatte espresse limitazioni rispetto al contenuto della proposta della Commissione non siano vincolanti per l'autonomia collettiva.

Si deve sottolineare che la Commissione di garanzia è dotata del potere di intervenire, in maniera sostitutiva e temporanea, in caso di inerzia dell'autonomia collettiva ovvero

'04, p.685

94 _{Gragnoli E., “Sciopero nei servizi pubblici essenziali ed efficacia soggettiva dei contratti sulle}

in caso di inadeguatezza dei risultati raggiunti contrattualmente. «Un siffatto potere,95 in quanto non ancorato ad altri presupposti, può essere riesercitato in base ad una valutazione discrezionale di opportunità senza particolari vincoli derivanti dal primo atto di esercizio del potere sostitutivo, purchè sia chiaro che non sussistano profili di irragionevolezza ed illogicità delle scelte operate«. Si è infine disposto che i medesimi criteri previsti per l'individuazione delle prestazioni indispensabili costituiscono parametri di riferimento per la valutazione, da parte della Commissione, dell'idoneità degli atti negoziali e di autoregolamentazione e che delibere adottate dalla Commissione ai sensi dell'art. 13, lett. a), siano immediatamente trasmesse ai Presidenti delle Camere96.

In seguito alla modifica dell'art. 13 l. n. 146/'90 ad opera dell'art. 10 l. n. 83/'00, risultano configurate nuove e più incisive attribuzioni della Commissione di garanzia, sia nel senso del rafforzamento dei suoi poteri di intervento preventivo nella gestione del conflitto collettivo, sia nel senso dell'introduzione si poteri di verifica circa la pratica ed effettiva applicazione dell'apparato sanzionatorio normativamente prefigurato97. La Commissione può esprimere il proprio parere su questioni interpretative o

applicative degli accordi o dei codici di autoregolamentazione. L'intervento è stato

richiesto in numerosi occasioni da soggetti diversi: soggetti istituzionali, i sindacati dei lavoratori, amministrazione e imprese. I quesiti rivolti alla Commissione di garanzia riguardano in gran parte l'ambito di applicazione della legge. Sono stati anche rivolti quesiti in merito all'applicabilità delle prescrizioni della l. n. 146/'90 ad alcune forme di protesta. Non sono assoggettate alla disciplina limitativa del diritto di sciopero, in

95 Cons. St., sez. VI, sent. 11-3-2010, n. 1437

96 “Commentario Breve alle leggi sul lavoro”, a cura di Grandi-Pera-Tamajo-Mazzotta, Brevaria Iuris, p.1101

particolare, le seguenti fattispecie: mancata utilizzazione della tessera per il rilevamento automatico delle presenze: mancata adozione delle nuove schede di valutazione nelle scuole medie; rifiuto di effettuare servizi fuori linea (turismo) e di emettere a bordo gli abbonamenti. La Commissione, di contro, ha valutato negativamente l'astensione spontanea attuata nella forma del «picchettaggio«; la riduzione delle prestazioni indispensabili durante uno sciopero a causa di un abnorme numero di lavoratori assenti per malattia. Meritano di essere ricordati anche i pareri che hanno ad oggetto comportamenti datoriali. Le organizzazioni sindacali, ad esempio, hanno richiesto più volte, chiarimenti in ordine all'obbligo del datore di lavoro a trattare con tutte le rappresentanze sindacali. La Commissione ha precisato che la legge non le concede alcun potere in ordine alla ammissione alle trattative, pur ammettendo che la sottoscrizione degli accordi da parte di tutte le rappresentanze presenti nelle diverse realtà aziendali è un obiettivo da perseguire in quanto rafforza l'efficacia e l'autorevolezza delle intese raggiunte. Sempre in relazione al comportamento datoriale è stato posto anche il seguente quesito: se il datore di lavoro possa emanare, durante il periodo di franchigia – periodo in cui è vietato ai lavoratori dalla l. n. 146/'90 indire lo sciopero – disposizioni peggiorative rispetto ai precedenti accordi sindacali. La Commissione ha risposto richiamando la proposta di regolamentazione dell'esercizio del diritto di sciopero nel servizio di trasporto ferroviario del 22 gennaio 1998, n. 98/8 nella quale si dispone che «nei periodi di franchigia l'azienda si asterrà dall'intraprendere iniziative atte a turbare significativamente il normale funzionamento delle relazioni industriali« Ha deciso98_{, inoltre, di valutare i comportamenti contrari ai doveri di}

correttezza nelle relazioni industriali tenuti, durante il periodo di franchigia, dai datori

di lavoro come causa di insorgenza del conflitto di cui all'art. 13, lett. c), in quanto suscettibili di alterare l'equilibrio del contemperamento tra diritti costituzionali.

La promozione degli accordi e dei codici di autoregolamentazione, è l'attività tipica

della Commissione, nella quale si realizza la concretizzazione dialogica della funzione di garanzia che si manifesta nel confronto diretto con i titolari dei diritti costituzionali indicati nell'art. 1 della l. n. 146/'90. Alla funzione promozionale degli accordi può essere ricondotta oltre che l'ipotesi principe della valutazione degli accordi, contenuta nell'art. 13, lett. a), anche le ipotesi relative all'inadeguatezza dell'accordo all'obiettivo del contemperamento e all'opportunità di rendere omogenei accordi relativi ad un servizio svolto con il concorso di una pluralità di amministrazioni e imprese. L'attività di promozione degli accordi è stata fin dall'inizio assai intensa e complessa e la Commissione ha svolto un ruolo di mediazione volto a stimolare e favorire il raggiungimento delle intese. Ciò ha consentito di suggerire orientamenti e parametri suscettibili di orientare e facilitare le parti nella conclusione degli accordi, avvalendosi anche della consultazione degli esperti. In alcuni casi questa attività di ricognizione, di acquisizione di informazioni e di mediazione ha consentito di elaborare proposte che successivamente sono state tradotte in accordi. Ciò è successo ad esempio per l'accordo ACRI, le aziende erogatrici di gas e acqua, ENEL, SIP, i servizi funerari, le farmacie municipalizzate, le poste, la scuola.. In altri casi tale attività si è risolta in inviti e raccomandazioni alle parti sociali volti ad indicare soluzioni organizzative ritenute consigliabili o a dettare principi-guida da osservare nella determinazione negoziale. Il meccanismo contrattuale di attuazione della l. n. 1467'90 è strutturato su livelli decentrati (regione, di ente, aziendale..) oltre che sul livello nazionale. L'attività della Commissione non si esaurisce, quindi, a livello nazionale ma si moltiplica negli accordi

ai livelli inferiori spesso richiedendo interventi non solo in funzione di stimolo al compimento del processo negoziale ma anche di suggerimento, correzione, integrazione valutazione delle problematiche attuative della disciplina legale e contrattuale. Gli accordi di individuazione delle prestazioni indispensabili interessano, quasi tutti i servizi indicati dall'art. 1 della l. n. 146/'90.

Di propria iniziativa la Commissione ha approvato indirizzi interpretativi in merito alle

prestazioni indispensabili e alle altre misure da garantire in occasione di sciopero, alcuni delle quali sono stati recepiti nella l. n. 83/'00. Tra gli orientamenti interpretativi più consolidati si ricordano i seguenti: a) gli accordi sulle prestazioni indispensabili in quanto valutati idonei dalla Commissione, costituiscono imprescindibile parametro di riferimento ai fini della valutazione delle azioni di sciopero e sono efficaci anche nei confronti delle organizzazioni sindacali che non li abbiano sottoscritti. b) Le modifiche della data e dell'orario dello sciopero già proclamato debbano avvenire con il rispetto del preavviso. c) La conferma di uno sciopero precedentemente revocato si configura come una nuova proclamazione. d) Nel caso di uno sciopero nazionale, il rinvio ad ulteriori indicazioni intervengono con il rispetto del termine legislativamente o