Compiti: funzioni e dover

L’OdV non costituisce una sovrapposizione rispetto agli organi di controllo previsti da diversi sistemi di gestione, anzi imposta un comportamento dell’ente all’interno e all’esterno che si integra con gli scopi di una corretta gestione e di un efficiente apparato di controllo, attraverso la giusta previsione di un sistema di scambio incrociato di informazioni tra l’organo amministrativo, quello di controllo (Collegio sindacale e revisore legale).

Nel dettaglio, le attività che l’organismo è chiamato ad assolvere (vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli e curarne l’aggiornamento), anche sulla base delle indicazioni contenute negli artt. 6 e 7 del D.Lgs. 231/2001, seguendo uno schema tratto anche dalle Linee di Confindustria, possono essere riassunte come segue:

• vigilanza sull’EFFETTIVITA’ del modello, che si sostanzia nella verifica della coerenza tra i comportamenti concreti e il modello istituito;

• disamina in merito all’ADEGUATEZZA del modello, ossia della sua reale (e non meramente formale) capacità di prevenire, in linea di massima, i comportamenti non voluti;

• analisi circa il MANTENIMENTO nel tempo dei requisiti di solidità e funzionalità del modello;

• cura del necessario AGGIORNAMENTO in senso dinamico del modello, nell’ipotesi in cui le analisi operate rendano necessario effettuare correzioni per garantire che il modello si mantenga adeguato nel tempo. Tale cura, di norma, si realizza in due momenti distinti ed integrati:

1) presentazione di proposte di adeguamento del modello verso gli organi/funzioni aziendali in grado di dare loro concreta attuazione nel tessuto aziendale.

Casi in cui si rende necessaria la formulazione di proposte possono essere individuati:

• significative violazioni del modello organizzativo

• significative modificazioni dell’assetto interno della società e/o delle modalità di svolgimento dell’attività d’impresa

• modifiche normative

• follow-up, ossia verifica dell’attuazione e dell’effettiva funzionalità delle soluzioni proposte;

2) segnalazione, segnatamente documentale, all’organo dirigente, per gli opportuni provvedimenti di quelle violazioni accertate del modello organizzativo che possano comportare l’insorgere di una responsabilità in capo all’ente. È necessario che l’OdV provveda a documentare lo svolgimento dei suoi compiti. Infatti, l’attività di documentazione da svolgersi in modo sintetico, chiaro, approfondito ed obiettivo, non deve essere sottovalutata né considerata come un aggravio burocratico-amministrativo da parte dei suoi componenti posto che:

• può essere necessario, come nel caso di successiva attività investigativa della polizia giudiziaria finalizzata all’accertamento della responsabilità amministrativa dell’ente, ricostruire l’attività di vigilanza posta in essere dal citato organismo di controllo interno.

Nell’espletamento di tali funzioni, l’Organismo ha il compito di:

• proporre e promuovere tutte le iniziative necessarie alla conoscenza del Modello all’interno ed all’esterno della Società;

• sviluppare sistemi di controllo e monitoraggio volti alla ragionevole prevenzione delle irregolarità ai sensi del D.Lgs. 231/2001;

• controllare l’attività svolta dalle varie funzioni all’interno della Società, accedendo alla relativa documentazione e, in particolare, controllare l’effettiva presenza, la regolare tenuta e l’efficacia della documentazione richiesta in conformità a quanto previsto nei protocolli per le diverse tipologie di reati;

• effettuare verifiche mirate su determinati settori o specifiche procedure dell’attività aziendale e condurre le indagini interne per l’accertamento di presunte violazioni delle prescrizioni del Modello;

• verificare che gli elementi previsti dai protocolli per le diverse tipologie di reato (adozione di clausole standard, espletamento di procedure, ecc.) siano comunque adeguati e rispondenti alle esigenze di osservanza di quanto prescritto dal D.Lgs. 231/2001, provvedendo, in caso contrario, a un aggiornamento degli elementi stessi; • coordinarsi con le altre funzioni aziendali, al fine di studiare la mappa delle aree a

rischio, monitorare lo stato di attuazione del Modello e predisporre interventi migliorativi o integrativi in relazione agli aspetti attinenti all’attuazione coordinata del Modello (istruzioni per l’attuazione del Modello, criteri ispettivi, definizione delle clausole standard, formazione del personale, provvedimenti disciplinari, ecc.);

• raccogliere, elaborare e conservare dati ed informazioni relative all’attuazione del Modello;

• coordinarsi con gli Organismi di Vigilanza delle Società controllate al fine di consentire alle stesse di adottare modelli di organizzazione e gestione in linea con i principi del Modello, nel quadro delle linee generali di gruppo emanate dalla Società. L’OdV provvede ad una pianificazione annuale/semestrale delle attività di verifica.

Tali verifiche potranno essere:

• programmate, ossia previste nel piano di programmazione elaborato dall’OdV;

• spot, ossia non inserite nel programma delle verifiche ma, in corso d’anno, considerate comunque necessarie dall’Organismo di Vigilanza.

In particolare, per esercitare efficacemente le proprie funzioni l’Organismo di Vigilanza: • ha libero accesso a tutti i documenti e tutte le informazioni presso tutte le funzioni

della Società ritenuti necessari per lo svolgimento dei compiti previsti dal D.Lgs. 231/2001;

• può avvalersi, sotto la sua diretta sorveglianza e responsabilità, dell’ausilio di tutte le strutture della Società ovvero di consulenti esterni.

L’obbligo di informazione dell’Organismo di Vigilanza, come indicato all’articolo 6,

sembra concepito quale ulteriore strumento per agevolare l’attività di vigilanza sull’efficacia del Modello e di accertamento a posteriori delle cause che hanno reso possibile il verificarsi del reato.

Se effettivamente è questo lo spirito del legislatore, allora si può ritenere che l’obbligo di informazione all’OdV debba essere rivolto alle funzioni aziendali a rischio reato e riguardare:

a) le risultanze periodiche dell’attività di controllo dalle stesse posta in essere per dare attuazione ai modelli (report riepilogativi dell’attività svolta, attività di monitoraggio, indici consuntivi, ecc.);

b) le anomalie o atipicità riscontrate nell’ambito delle informazioni disponibili (un fatto non rilevante, se singolarmente considerato, potrebbe assumere diversa valutazione in presenza di ripetitività o estensione dell’area di accadimento).

E le informazioni potranno riguardare, ad esempio:

• le decisioni relative alla richiesta, erogazione e utilizzo di finanziamenti pubblici; • le richieste di assistenza legale inoltrate dai dirigenti e/o dai dipendenti nei confronti

dei quali la Magistratura procede per i reati previsti dalla richiamata normativa;

• i provvedimenti e/o notizie provenienti da organi di polizia giudiziaria, o da qualsiasi altra autorità, dai quali si evinca lo svolgimento di indagini, anche nei confronti di ignoti, per i reati di cui al decreto 231;

• le commissioni di inchiesta o relazioni interne dalle quali emergano responsabilità per le ipotesi di reato di cui al decreto 231;

• le notizie relative alla effettiva attuazione, a tutti i livelli aziendali, del modello organizzativo, con evidenza dei procedimenti disciplinari svolti e delle eventuali

sanzioni irrogate ovvero dei provvedimenti di archiviazione di tali procedimenti con le relative motivazioni;

• gli esiti dei controlli - preventivi e successivi - che sono stati effettuati nel periodo di riferimento, sugli affidamenti a operatori del mercato, a seguito di gare a livello nazionale ed europeo, ovvero a trattativa privata;

• gli esiti del monitoraggio e del controllo già effettuato nel periodo di riferimento, sulle commesse acquisite da enti pubblici o soggetti che svolgano funzioni di pubblica utilità.

E l’Organismo di vigilanza dovrebbe inoltre ricevere copia della reportistica periodica in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

Pur tuttavia se le informazioni fornite all’ Organismo di vigilanza mirano a consentirgli di migliorare le proprie attività di pianificazione dei controlli, all’OdV non incombe un obbligo di agire ogni qualvolta vi sia una segnalazione, essendo rimesso alla sua discrezionalità (e responsabilità) di stabilire in quali casi attivarsi.

L’obbligo di informazione dovrà essere esteso anche ai dipendenti che vengano in possesso di notizie relative alla commissione dei reati, in specie all’interno dell’ente, ovvero a ‘pratiche’ non in linea con le norme di comportamento che l’ente è tenuto a emanare (come visto in precedenza) nell’ambito del Modello disegnato dal decreto 231 (i cd. codici etici). E tale obbligo rientra nel più ampio dovere di diligenza e obbligo di fedeltà del prestatore di lavoro di cui agli articoli 2104 e 2105 del codice civile. Di conseguenza, rientrando in tali doveri, il corretto adempimento all’obbligo di informazione da parte del prestatore di lavoro non può dar luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari.

I componenti dell’OdV devono adempiere al loro incarico con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico, dalla natura dell’attività esercitata e dalle loro specifiche competenze. Nell’esercizio delle sue funzioni, l’OdV deve improntarsi a principi di autonomia ed indipendenza.

I componenti dell’Organismo di Vigilanza sono tenuti al rispetto degli obblighi di riservatezza in ordine alle notizie ed informazioni acquisite nell’esercizio delle loro funzioni.

Il componente dell’OdV, nonché i soggetti dei quali l’OdV a qualsiasi titolo si avvale, sono tenuti all’obbligo di riservatezza su tutte le informazioni delle quali sono venuti a conoscenza nell’esercizio delle loro funzioni o attività. Tale obbligo tuttavia non sussiste nei confronti dell’Organo amministrativo in carica. In particolare, deve essere garantito il riserbo sulle segnalazioni riguardanti presunte violazioni del Modello. L’OdV si deve astenere in ogni caso dal ricercare ed utilizzare informazioni riservate per scopi non conformi alle funzioni

proprie dell’OdV. Ogni informazione trattata e/o in possesso dell’OdV è soggetta alla disciplina, nei limiti in cui risulti applicabile, del Testo Unico in materia di protezione dei dati di cui al D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (“Codice Privacy”).

L’inosservanza di detti obblighi implica la decadenza automatica della carica di componente dell’OdV.

2.7. Poteri

Per poter assolvere in modo esaustivo i propri delicati ed onerosi compiti l’OdV deve essere dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, ovvero strumenti adeguati per poter verificare l’idoneità delle procedure codificate per la prevenzione degli illeciti e la completa e puntuale attuazione delle stesse in ciascuna delle aree di rischio individuate in seno alla società.

L’Organismo dovrà essere munito della capacità di decidere cosa, quando e come esplicare la propria fondamentale funzione di controllo, agendo in modo indipendente dalle altre funzioni ed organi di vertice dell’ente in quanto, sono essi stessi destinatari dell’attività ispettiva.

Molto significativa, è la facoltà di attivarsi (con criteri di autonomia) nella richiesta di informazioni, dati e documenti verso tutte le componenti interne dell’ente.

Ulteriori prerogative dell’OdV sono da individuare nella facoltà di seguire interviste e

raccogliere segnalazioni; in caso di aziende di grosse dimensioni e dotate di adeguate risorse

finanziarie, l’organismo potrà addirittura essere dotato di risorse proprie ovvero, ove necessario, ricorrere a consulenti esterni.

In particolare, l’Organismo ha la facoltà di:

• accedere ai dati, agli archivi, ai beni aziendali, nonché a tutte le informazioni concernenti le attività sensibili, ogni volta che ciò sia necessario per lo svolgimento del proprio lavoro e delle ispezioni;

• chiedere informazioni o l’esibizione di documenti ai dirigenti della Società a tutto il personale dipendente e qualora necessario, a collaboratori, consulenti, ed in genere a tutti i soggetti tenuti all’osservanza del Modello. L’ obbligo di questi ultimi di ottemperare alla richiesta dell’OdV deve essere previsto nel Modello ed inserito nei singoli contratti;

• avvalersi di consulenti esterni nel rispetto delle procedure di affidamento di incarichi di consulenza e del budget di riferimento stanziato per l’anno in corso;

• disporre che i responsabili delle strutture aziendali forniscano tempestivamente le informazioni loro richieste al fine di individuare aspetti connessi alle varie attività aziendali rilevanti ai fini del Modello e per la verifica dell’effettiva attuazione dello stesso da parte delle strutture organizzative.

All’Organismo di Vigilanza sono devoluti poteri ispettivi e di controllo non in ordine alla realizzazione dei reati, bensì al funzionamento ed all’osservanza del Modello nel suo complesso, per finalità di miglioramento ed aggiornamento del Modello stesso.

L’Organismo di Vigilanza è dotato di poteri di spesa nei limiti del budget di spesa di volta in volta determinato dal Consiglio di Amministrazione sulla base di un preventivo annuale.

Nel contesto delle procedure di formazione del budget, l’Organo amministrativo in carica, per garantire l’autonomia dell’OdV, dovrà approvare una dotazione adeguata di risorse finanziarie, previa proposta dell’OdV stesso, della quale l’OdV potrà disporre per ogni esigenza necessaria al corretto svolgimento dei compiti. Rientrano in questa categoria le consulenze specialistiche, tutte le spese previste per avvalersi di risorse esterne ed interne necessarie allo svolgimento dei compiti di vigilanza, le spese per trasferte, spese per pubblicazioni, spese per corsi di aggiornamento e formazione professionale, ecc. Qualora si rendesse necessario l’espletamento di attività aggiuntive rispetto a quanto previsto nel piano annuale, l’OdV potrà richiedere all’Organo amministrativo in carica una revisione dello stanziamento di spesa.

L’Organismo di Vigilanza dovrà fornire all’Organo amministrativo in carica la rendicontazione delle spese sostenute nel semestre precedente unitamente al calendario delle attività previste per il semestre successivo.

L’OdV può avvalersi - sotto la sua diretta responsabilità - nello svolgimento dei compiti affidatigli, della collaborazione di tutte le funzioni e strutture della Società esercitando il

potere di nomina di consulenti esterni.

All’atto del conferimento dell’incarico, il consulente esterno dove rilasciare apposita dichiarazione nella quale attesta:

• l’assenza dei sopra elencati motivi di ineleggibilità o di ragioni ostative all’assunzione dell’incarico (ad esempio: conflitti di interesse; relazioni di parentela con componenti del Consiglio di Amministrazione, sindaci della Società e revisori incaricati dalla Società di Revisione, ecc.);

• la circostanza di essere stato adeguatamente informato delle disposizioni e delle regole comportamentali previste dal Modello e di impegnarsi a rispettarle.

All’OdV non competono, né possono essere attribuiti, neppure in via sostitutiva, poteri di intervento gestionale, decisionale, organizzativo o disciplinare, relativi allo svolgimento delle attività della Società.

L’organismo di vigilanza:

• non ha: né poteri impeditivi, né disciplinari, né direttamente modificativi del Modello • ha: poteri solo propositivi, consultivi, istruttori e di impulso.

2.8. Regolamento

Le Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/2001 (nel seguito “Modelli” o “Modello” e “Decreto”) emanate da Confindustria suggeriscono che l’OdV formuli un regolamento delle proprie attività (determinazione delle cadenze temporali dei controlli, individuazione dei criteri e delle procedure di analisi, ecc.). Non è, invece, consigliabile che tale regolamento sia redatto e approvato da organi societari diversi dall’OdV in quanto ciò potrebbe metterne in dubbio l’indipendenza. Mediante il proprio regolamento, l’Organismo di Vigilanza ha pertanto la facoltà di definire autonomamente la propria operatività e organizzazione. Il Regolamento è espressione e strumento dei principi di autonomia e indipendenza che caratterizzano il regime dell’OdV e non deve contenere prescrizioni che possano in alcun modo pregiudicarne l’autonomia e l’indipendenza. Al contrario, è utile per proporre soluzioni operative che consentano all’OdV di svolgere il proprio compito in aderenza a tali principi. Inoltre, il Regolamento non dovrebbe proporre definizioni e contenuti che, per loro natura, trovano una più appropriata collocazione nel corpo del Modello.

Tutti gli elementi che contribuiscono alla definizione di un OdV coerente con le caratteristiche dell’Ente, quanto a settore di appartenenza, complessità organizzativa, dimensioni, profilo di rischio ecc., devono trovare accoglienza nel Modello e non dovrebbero essere collocati all’interno del Regolamento.

Infatti, l’OdV deve agire in base alle linee guida definite e approvate dall’Organo Amministrativo nel Modello, e non è opportuno che intervenga sulla sua architettura.

La definizione della struttura e del ruolo dell’OdV, contenuta nel Modello, dovrebbe prevedere i seguenti punti fermi che pertanto non è opportuno siano ripresi nell’ambito del Regolamento:

• struttura (monocratica o collegiale);

• composizione (numero, componenti esterni e interni, membri del Collegio sindacale o composizione mista);

• nomina e durata in carica;

• requisiti di eleggibilità, professionali e di onorabilità;

• cause di decadenza, revoca, sospensione, temporaneo impedimento; • definizione dei compiti e dei poteri e delle relative autonomie; • reportistica periodica sull’attività svolta;

• raccolta e conservazione delle informazioni;

• compenso e attribuzione di risorse finanziarie (budget dell’OdV).

Il Regolamento è predisposto e approvato dall’Organismo al fine di auto-regolamentare il proprio funzionamento. L’Ente, anche alla luce dei principi di autonomia e indipendenza dell’OdV, non dovrebbe sindacare sul contenuto del Regolamento; non è peraltro escluso, in linea di principio, che possa/debba entrare nel merito, interagendo con l’OdV nei casi in cui le disposizioni in esso contenute siano in contrasto con i principi del Modello, in presenza di possibili violazioni di norme di legge (ad esempio, la normativa sulla privacy, ecc.) o dei regolamenti di settore (ad esempio, per le società quotate, i regolamenti CONSOB) ovvero, qualora le modalità di funzionamento dell’OdV definite nel Regolamento risultino palesemente inefficaci.

È opportuno che nel Regolamento trovino disciplina i seguenti profili (Allegato 1):

1) Scopo e ambito di applicazione: l’OdV redige il Regolamento al fine di

autoregolamentare il proprio funzionamento. Si suggerisce di prevedere espressamente che nessuna disposizione del Regolamento possa avere valenza sostitutiva di alcuna prescrizione del Modello e che per tutto quanto non specificamente previsto dal Regolamento debba farsi rinvio al Modello e alle disposizioni contenute nel Decreto. Si definiscono i compiti, i principi, essere privo di compiti operativi, la posizione gerarchica al vertice della Società, riportando e rispondendo direttamente ed esclusivamente al Consiglio di Amministrazione di cui è organo di staff.

2) Nomina e composizione: monocratico o collegiale, la nomina e la revoca nonché se

esso sia composto sia da professionisti esterni supportato da professionalità interne nel qual caso i componenti non sono soggetti, in tale qualità e nell’ambito di svolgimento della propria funzione. Definizione del potere gerarchico e disciplinare di alcun organo o funzione societaria.

Si determina il conflitto di interessi e si valuta il profilo professionale che deve essere adeguato ed adeguate competenze.

3) Durata in carica e revoca: la durata ed eventuale rinnovabilità, i casi di revoca ed i

casi in cui ci sia necessità di sostituire i membri.

4) Elezione del Presidente: al fine di assicurare l’operatività dell’OdV, i componenti

eleggono al proprio interno il Presidente (laddove il Modello non preveda che a ciò debba provvedere l’Organo Amministrativo, o comunque quest’ultimo non vi abbia provveduto). È in tal caso necessario definire le modalità di elezione.

5) Compiti e poteri del Presidente: compiti e i poteri in genere attribuiti al Presidente

dell’OdV sono la convocazione, la presidenza e il coordinamento delle riunioni; la sottoscrizione degli atti e della corrispondenza dell’OdV; l’attivazione formale delle attività di verifica; la rappresentanza dell’OdV nei confronti degli organi sociali, delle funzioni aziendali e dei terzi. È opportuno che nel Regolamento siano previste indicazioni operative affinché il funzionamento dell’OdV sia assicurato anche in assenza temporanea del Presidente (ad esempio, tramite la nomina di un vicario, spesso identificato – in presenza di più componenti esterni – nel componente esterno, diverso dal Presidente, più anziano di età).

6) Nomina e compiti del segretario: al fine di rendere più efficiente e organizzata la

propria attività, l’OdV spesso nomina, nella prassi, un segretario, anche diverso dai componenti dell’OdV; è opportuno che in tal caso compiti e funzioni del segretario siano definiti nell’ambito del Regolamento.

7) Convocazione e decisioni: è opportuno che il Regolamento descriva le modalità di

convocazione delle riunioni e ne disciplini le eccezioni. In particolare, è opportuno prevedere la facoltà di estendere l’invito a partecipare alle riunioni a soggetti estranei all’OdV, laddove ciò risulti funzionale allo svolgimento dei lavori. Si stabilisce non solo che la convocazione possa avvenire ogni volta che sia ritenuto opportuno ma in particolar modo: i componenti dell’OdV hanno la facoltà di procedere ad interventi conoscitivi e di controllo attinenti alla propria competenza specifica e ad ogni altra attività pertinente anche individualmente dandone avviso e rendicontazione agli altri membri. Dovranno relazionare le visite individuali tramite mail e redigere apposito verbale nella riunione trimestrale. In ogni caso l’OdV si riunisce almeno una volta ogni tre mesi per redigere verbale riassuntivo del lavoro svolto anche individualmente. Il fatto che i componenti possono operare anche disgiuntamente può assolvere al dovere della continuità di azione richiesta all’OdV.

8) Frequenza delle riunioni: dovrebbe essere previsto nel Regolamento, qualora non già

adeguate rispetto alla complessità dell’organizzazione, alla storia dell’Ente, al contesto e ad altri elementi contingenti. In tale ambito può essere definita, qualora a ciò non provveda il Modello, la periodicità degli incontri da porre in essere con gli Organi Sociali, l’internal audit e – dove le peculiarità dell’attività della società lo richieda – altre funzioni aziendali.

9) Modalità di svolgimento delle riunioni: è opportuno che le riunioni dell’OdV siano

Nel documento Flussi di comunicazione da e verso l'Organismo di Vigilanza nel Modello Organizzativo 231 (pagine 64-76)