deve compiersi non sussiste alcun fondato motivo di ritenere che non sarà utilmente ripetibile in dibattimento
94. In altri termini, ove l’irripetibilità in dibattimento fosse
90 La dottrina è pressoché unanime nell’affermare che l’art. 431 c.p.p. concerne i soli atti originariamente irripetibili: CESARI, L’irripetibilità sopravvenuta, cit., 14 ss; FRIGO, Art. 431 c.p.p., cit., 723; NOBILI, La nuova procedura penale: lezione agli studenti, Bologna, 1991, 265; SANTALUCIA, Appunti in tema di atto irripetibile, in Giust. pen., 1990, 574.
91«Quindi anche l’irripetibilità sopravvenuta si verifica per mezzo di un giudizio di prognosi oggettivo, che però valuta la ripetizione dell’atto e non, come avviene perla irripetibilità originaria, la non ripetizione dello stesso. Il contenuto del giudizio comunque resta lo stesso, solo che l’evento successivo possibile, ma non prevedibile, nella irripetibilità sopravvenuta è causa della irripetibilità, mentre nella irripetibilità originaria, eventualmente, può essere causa della concreta ripetizione». Chiarisce così ROSSI, La nozione giuridica dell’irripetibilità, cit, 8.
92 FRIGO, Art. 431 c.p.p., cit., 723.
93 CESARI, L’irripetibilità sopravvenuta, cit., 177.
94 Per IACOVIELLO, Contro l’attuale teoria, cit., 3003, la prevedibilità o l’imprevedibilità sono da porsi in termini di probabilità, anche se «già la probabilità è fatalmente intrinseca agli atti di prova, legare la
prevedibile, il pubblico ministero dovrebbe assumere l’atto attraverso la procedura incidentale
95. La finalità perseguita dall’art. 512 c.p.p.
96non è solo quella di far salva l’efficacia probatoria di atti utili alla ricostruzione dei fatti, di cui sia divenuta impossibile la ripetizione
97, ma altresì, quella di predisporre, tramite il richiamo alla imprevedibilità dei fatti o delle circostanze che rendono l’atto non ripetibile, un meccanismo idoneo a scongiurare il pericolo che lo strumento previsto dall’art. 512 c.p.p. possa essere usato artificiosamente dal pubblico ministero al fine di eludere, in presenza delle condizioni giustificative di cui all’art. 392 c.p.p., l’alea del meccanismo garantito dell’incidente probatorio, confidando sul regime privilegiato che assiste gli atti non ripetibili
98.
probabilità anche agli atti di impulso processuale (...) non è la miglior tecnica normativa, perché significa approfondire il grado di aleatorietà del processo».
95 «In particolare la distinzione si riverbera sul regime di formazione e di utilizzazione degli atti: gli atti non ripetibili compiuti dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria, a differenza della prova non rinviabile, spiegano efficacia probatoria ai fini della decisione finale senza necessità che si proceda alla loro assunzione attraverso la procedura incidentale: mentre l’incidente probatorio consente di anticipare, nel corso delle indagini preliminari e dinanzi al giudice, il metodo accusatorio di acquisizione della prova proprio della fase dibattimentale, la disciplina degli atti irripetibili opera in senso inverso, perché consente il trasferimento nella fase dibattimentale di prove acquisite con metodo inquisitorio nel corso delle indagini preliminari».
Così GIUNCHEDI, Gli accertamenti tecnici, cit., 36.
96 V. Relazione al progetto preliminare c.p.p., cit., 35.
97 «Quindi anche la irripetibilità sopravvenuta si verifica per mezzo di un giudizio di prognosi oggettivo, che però valuta la ripetizione dell’atto e non, come avviene perla irripetibilità originaria, la non ripetizione dello stesso. Il contenuto del giudizio comunque resta lo stesso, solo che l’evento successivo possibile, ma non prevedibile, nella irripetibilità sopravvenuta è causa della irripetibilità, mentre nella irripetibilità originaria, eventualmente, può essere causa della concreta ripetizione». Chiarisce così ROSSI, La nozione giuridica dell’irripetibilità, cit, 8.
98 SAU, L’incidente probatorio, cit., 127, continua affermando che «ove, dunque, l’irripetibilità in dibattimento fosse stata prevedibile, il pubblico ministero avrebbe dovuto assumere l’atto con la procedura di cui agli artt. 392 c.p.p. e ss., nei casi di assoluta urgenza, con le forme e le garanzie previste dall’art. 360 c.p.p. L’organo inquirente che, al fine di evitare una discovery anticipata assuma un testimone gravemente ammalato o disponga di un consulenza tecnica ex art. 359 c.p.p., pur sapendo che il teste prevedibilmente morirà prima del dibattimento o che il campione potrà essere distrutto nel corso dell’accertamento, si assume il rischio della inutilizzabilità dell’atto ai fini della decisione».
La disciplina legislativa contenuta nel testo dell’art. 512 c.p.p. non ha incontrato i favori della dottrina
99: al riguardo si è parlato di “mina vagante” e di “norma lesiva del diritto di difesa costituzionalmente protetto”. Si deve, dunque, prendere atto dell’assoluta necessità d’introdurre limiti normativi più puntuali alla lettura dell’art.
512 c.p.p., affinché il concetto di irripetibilità non si presti a facili elusioni
100. L’unico dato sistematico, pressoché certo
101, consiste in primis nella classificazione di massima che distingue gli atti irripetibili in due categorie fondamentali a seconda del momento in cui l’irripetibilità si manifesta
102di cui si è parlato. Infine, deve rilevarsi che di irripetibilità si debba parlare soltanto con riferimento ad un connotato originario dell’atto
103.
99 ROSSI, La nozione giuridica dell’irripetibilità, cit., 9, ci spiega che «la ragione probabilmente risiede nella maggiore tipicità dell’art. 512 c.p.p., il quale espressamente, nel testo originario, limitava tale categoria a due ordini di atti: quelli del pubblico ministero e quelli del giudice per l’udienza preliminare escludendo qualsiasi ipotesi idi irripetibilità sopravvenuta per gli atti della polizia giudiziaria, recentemente ammessa senza particolari divieti o limiti rischiando di dare vita così ad una istruzione sommaria di polizia».
100 SAU, L’incidente probatorio, cit., 130, ci conferma che «la necessità di circoscrivere l’ambito applicativo dell’art. 512 c.p.p. appare tanto più evidente quando si consideri ce la norma, consentendo il passaggio al dibattimento di atti compiuti un una fase pre-processuale mediante il metodo inquisitorio, rappresenta una vistosa eccezione ai principi del contraddittorio e di oralità, ed è, per tale ragione, destinata ad operare entro i limiti ben precisi». Ancora POGGI-CAVALERA, Gli accertamenti tecnici della polizia giudiziaria nell’indagine preliminare, Torino, 2000, 329, conclude l’analisi ritenendo che: «L’utilizzazione in funzione probatoria è sempre subordinata ai risultati di una operazione giudiziale selettiva che si fonda, salvi i casi di incidente probatorio, sulla nozione di irripetibilità. Purtroppo l’assenza di una determinazione legale degli atti irripetibili ha rappresentato in dottrina un valido argomento a sostegno di una interpretazione estensiva, che legittima l’ingresso nel fascicolo dibattimentale per qualunque tipo di atto, sempre che cause accidentali ne abbiano reso impossibile le ripetizione, con la conseguenza negativa di aprire il varco ad atti compiuti a fini investigativi, in dispregio dei principi cardine dell’oralità e dell’immediatezza». Argomento valido a sostegno di una interpretazione estensiva viene portato da SANTALUCIA, Appunti in tema di atto irripetibile, cit., 1462, il quale ritiene che la soluzione del problema sia da ricercare nel disposto dell’art. 514 c.p.p., il quale, con norma di chiusura, dispone che i verbali delle dichiarazioni rese dall’imputato e dai testimoni alla polizia giudiziaria, al pubblico ministero e al giudice per le indagini preliminari, non possano essere letti fuori dei casi previsti dagli articoli 511, 512 e 513 c.p.p.
101 Che la dottrina ha ricavato sulla base della scarna previsione normativa, ed in particolare sulla base dell’analisi comparativa degli artt. 431 e 512 c.p.p.
102 ICHINO, Gli atti irripetibili, cit., 113 completa affermando che «le differenti denominazioni utilizzate (irripetibilità originaria e sopravvenuta; irripetibilità strutturalmente congenita, verificabile ex ante o successiva, verificabile ex post; e ancora irripetibilità intrinseca ed estrinseca) mirano nella sostanza ad enunciare lo stesso concetto: e cioè che l’irripetibilità può caratterizzare l’atto fin dalla sua nascita o soltanto in un momento successivo, per il sopravvenire di particolari condizioni».
103 Contra, SANTALUCIA, Brevi riflessioni in tema di atti irripetibili, in Giur. merito, 1993, IV, 1462.