con cui la polizia giudiziaria deve intervenire e le garanzie difensive. Le norme di riferimento sono costituite dall’art. 356 c.p.p.
383nonché dall’operativo e sussidiario
380 Si intende sottolineare un rapporto di strumentalità con la ricerca dell’elemento di prova, non precludendo quelle indagini che lo sviluppo della tecnica e le peculiarità del caso rendessero necessarie o opportune.
381 «Diversi i profili applicativi sui quali soffermarsi per riflettere a proposito della disciplina concernente gli accertamenti di polizia giudiziaria. Si tratta di accertamenti connotati dal carattere dell’urgenza, affidati alla polizia giudiziaria in attesa o in mancanza della direzione delle indagini da parte del pubblico ministero. E, proprio questo, pare uno degli aspetti da verificare. Nella norma si profila una sorta di opzione preferenziale a che gli accertamenti tecnici siano posti in essere dall’organo rappresentante l’accusa. Soltanto l’urgenza e l’impossibilità di attendere un suo tempestivo intervento, pena la dispersione della fonte di prova, fanno sorgere una responsabilità della polizia giudiziaria in quest’ambito». Così il pensiero di MONTAGNA, Accertamenti tecnici, cit., 60.
382 I presupposti legittimanti il sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato è delineato dal legislatore con formula, «se del caso», che lascia ampio potere discrezionale alla polizia giudiziaria. La particolare finalità di extrema ratio del sequestro per gli scopi probatori anzidetti è testimoniata dal tenore dell’art. 113 disp. att. c.p.p. che estende anche agli agenti di polizia giudiziaria la facoltà di effettuare accertamenti, rilievi e sequestri, sul presupposto della particolare necessità e urgenza. In questo caso la previsione più che soddisfare le esigenze di tutela delle situazioni soggettive dell’indagato, tende a salvaguardare le esigenze operative correlate all’impossibilità di un tempestivo intervento oltre che del pubblico ministero anche dell’ufficiale di polizia giudiziaria; ipotesi non certo isolata, ma assai frequente nelle sedi periferiche.
383 Il quale testualmente recita: «Il difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini ha facoltà di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato, agli atti previsti dagli articoli 352 e 354 oltre che all'immediata apertura del plico autorizzata dal pubblico ministero a norma dell'articolo 353 comma 2».
art. 114 disp. att. c.p.p.
384. La norma del codice, richiamando l’art. 354 c.p.p., pone in essere una disciplina che consente al difensore di assistere, ma non il diritto a essere preventivamente avvisato. Spetta alla polizia giudiziaria dare avviso all’indagato, se presente, delle facoltà che gli spettano
385. Pur venendosi a creare una perequazione tra soggetti presenti e assenti, con i conseguenti effetti in punto di difesa, nn si può trascurare che la finalità della norma è quella di intervenire tempestivamente in situazioni di urgenza, ove ogni formalità finalizzata ad assicurare le garanzie difensive, costituisce un orpello tendente a riverberarsi sul dato probatorio che, a causa del ritardo, potrebbe alterarsi o addirittura disperdersi.
Dunque, ai sensi dell’art. 354 c.p.p., gli accertamenti che concernono cose o situazioni suscettibili per loro natura di subire modificazione e, addirittura, di scomparire in tempi brevi (così che, in seguito, potrebbero solo essere riferiti o descritti) possono essere effettuati, a ragione della effettiva improcrastinabile urgenza, in assenza del difensore che, tuttavia, ha il diritto di intervenire senza essere obbligatoriamente avvisato
386. Obblighi a carico della polizia giudiziaria consistono nella sola redazione del relativo verbale di accertamenti tecnici urgenti, ai sensi dell’art. 357, comma 2, c.p.p., al fine di trasmetterlo al pubblico ministero
384 Secondo il quale «nel procedere al compimento degli atti indicati nell’articolo 356 del codice, la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia».
385 Come si è avuto modo di spiegare, a questo compito adempie l’art. 114 disp. att. c.p.p. in quanto «l’art.
356 c.p.p. consente al difensore dell’indagato di assistere a tali atti, senza peraltro riconoscergli il diritto di essere preventivamente avvisato; il che è certo coerente con il carattere di “atti a sorpresa” degli stessi. La norma rischierebbe peraltro di restare praticamente inefficace se non fosse stato previsto un meccanismo tale da porre il difensore concretamente a conoscenza dell’operazione di polizia in corso e in tempo utile per intervenirvi, senza comprometterne peraltro i risultati tanto più efficaci quanto più sia rispettata la natura dell’atto, (appunto “a sorpresa”)». GIUNCHEDI, Gli accertamenti tecnici, cit., 55.
386 Di conseguenza, l’osservazione immediata e diretta dello stato dei luoghi, effettuata a sola iniziativa dalla polizia giudiziaria, in relazione a determinate attività considerate urgenti, è sempre consentita.
competente. L’estrema importanza alla quale ricorrono tali atti si concretizza nel fatto che essi sono atti irripetibili, ovverosia non si fermano nel fascicolo del pubblico ministero, ma entreranno come prova nel dibattimento, entrando, così, nel fascicolo del giudice
387. La Corte, comunque, sottolinea che tale procedura debba redigersi dalla polizia giudiziaria nelle sole ipotesi in cui sussistano le condizioni di urgenza
388. Gli accertamenti eseguiti dalla polizia giudiziaria in mancanza delle condizioni di urgenza richieste dalla norma sono inficiati da nullità a regime intermedio per violazione dell’art. 178 lett. c), c.p.p. (Nullità di ordine generale)
389.
Per concludere, il comma 3 dell’art. 354 c.p.p. prospetta la situazione in cui «se ricorrono i presupposti previsti dal comma 2, gli ufficiali di polizia giudiziaria compiono i necessari accertamenti e rilievi sulle persone diversi dalla ispezione personale». Tra gli accertamenti consentiti alla polizia giudiziaria ex art. 354 c.p.p. è espressamente esclusa l’ispezione personale. In effetti si tratta di due attività diverse dal punto di vista dei presupposti e delle modalità operative con cui possono essere
387 A tal proposito, secondo Cass. pen., Sez. unite, 17 ottobre-18 dicembre 2006, Esposito, in Guida al dir., 2007, II, 78, le relazioni di servizio della polizia giudiziaria sono atti irripetibili, come tali inseribili nel fascicolo per il dibattimento, soltanto se contengono un tipo di accertamento che non è possibile “riprodurre”
nuovamente nel dibattimento attraverso l’escussione dell’operante: ciò che si verifica allorquando contengano o la descrizione di un’attività materiale ulteriore rispetto a quella investigativa e non riproducibile ovvero la descrizione di luoghi, cose o persone, soggetti a modificazioni.
388 Il prelievo di frammenti di polvere da sparo, prodromico all’effettuazione di accertamenti tecnici, pur costituendo attività irripetibile, non costituisce accertamento comportante la necessità dell’intervento della difesa, mentre il successivo esame spettroscopico sulle particelle estratte e fissate dal processo di metallizzazione (c.d. Stub) è suscettibile di ripetizione senza pregiudizio per la sua attendibilità (Cass. pen., Sez. I, 9 maggio 2002, Maisto, in Cass. pen., 2003, 3100). Contra, l’accertamento tecnico avente ad oggetto la ricerca su persone o cose di particelle identificabili come residuo di polvere da sparo è per sua natura irripetibile, e rientra tra gli adempimenti indicati dall’art. 360 c.p.p., in considerazione della mobilità e labilità delle particelle stesse e degli effetti del decorso del tempo sui tessuti o materiali che costituiscono oggetto dell’indagine (Cass. pen., Sez. I, 6 ottobre 1998, Andolfi, in Cass. pen., 1999, 3189).
389 Mentre la Cassazione si era espressa in merito al fatto che ha ritenuto necessario e urgente la verifica della consistenza, stato e modalità di gestione delle alghe e materiale spiaggiato, in quanto rifiuti in putrefazione che causavano esalazioni maleodoranti, con rischi per la salute e per l’ambiente. Parte della dottrina ritiene che tali attività della polizia giudiziaria e gli atti conseguenti sono, comunque, ugualmente utilizzabili in dibattimento, in quanto non si ravvisa la riconducibilità alla nullità di ordine generale, e nemmeno la loro inutilizzabilità prevista per le prove acquisite in violazione dei divieti di legge.
realizzate
390. Significativo citare un’importante modifica al codice di procedura penale effettuata dalla Legge n. 85/2009
391. È stata difatti soppressa la disposizione dell’ultimo periodo dell’art. 354, comma 3, c.p.p.
392che consentiva agli agenti di polizia giudiziaria di compiere accertamenti e rilievi urgenti sulle persone nel rispetto delle modalità previste dall’art. 349, comma 2-bis, c.p.p., attribuendo alla polizia giudiziaria il potere di effettuare il prelievo coattivo nel sopralluogo. Tale disposizione è stata soppressa al fine di rendere coerente con l’iter delineato dal dettato costituzionale (art. 13, comma 3, Cost.) la disciplina del prelievo obbligatorio a fini investigativi o di prova, evitando distorsioni al sistema ulteriori rispetto a quella insita nella permanenza in vigore del disposto dell’art. 349, comma 2-bis, c.p.p., che rimette, in sostanza, alla polizia giudiziaria, sulla base di proprie valutazioni discrezionali, il prelievo a fini identificativi e l’ampliamento del novero dei casi in cui è possibile ricorrere all’incidente probatorio per lo svolgimento di una perizia
393.
390 Così ci spiega MONTAGNA, Accertamenti tecnici, cit., 61, che «l’ispezione è, invero, attività corredata di maggiori garanzie a livello normativo: attribuzione esclusiva al pubblico ministero che vi procederà con decreto motivato; il diritto dell’interessato di essere avvisato della facoltà di farsi assistere da persona di fiducia prontamente reperibile ed idonea; il necessario rispetto della dignità e del pudore della persona che tale ispezione deve subire; la possibile astensione dall’assistere all’atto da parte dell’autorità giudiziaria in presenza di un medico che lo effettui (artt. 244-245 c.p.p.). È, inoltre, stabilito che l’esecuzione dell’ispezione personale avvenga per mezzo di una persona dello stesso sesso del soggetto da ispezionare, eccetto il caso di impossibilità, di urgenza assoluta ovvero l’ipotesi in cui essa sia eseguita da personale esercente la professione sanitaria (art. 79 disp. att. c.p.p.). Le finalità perseguite tramite l’ispezione sono l’accertamento delle tracce e degli altri effetti materiali del reato. Se questi sono andati dispersi, l’autorità giudiziaria provvede a descrivere lo stato attuale delle cose e per quanto possibile verifica quello preesistente. A tal fine l’autorità giudiziaria «può disporre rilievi segnaletici, descrittivi e fotografici e ogni altra operazione tecnica», secondo quanto dispone l’art. 244, comma 2, c.p.p. Poste le anzidette differenze nelle modalità operative, il perseguimento di finalità “affini” rende, poi, in concreto, difficile tracciare una netta differenziazione tra ispezione personale o rilievi e accertamenti».
391 Di cui si è ampiamente parlato nel Capitolo 2, § 2.4.
392 Il quale così recitava: «Se gli accertamenti comportano il prelievo di materiale biologico, si osservano le disposizioni del comma 2-bis dell'articolo 349».
393 Accanto all'ipotesi in cui sia necessario espletare una perizia che, se disposta in dibattimento, importerebbe una sospensione dello stesso superiore a 60 giorni, si ammette ora la possibilità di ricorrere all'incidente probatorio anche nel caso in cui occorre procedere ad una perizia per la quale siano essenziali il prelievo di materiale biologico o accertamenti medici su persona vivente.