se solo in termini di potenzialità dell’accertamento - di dati gnoseologici
167. Il suddetto articolo contempla specifiche situazioni-presupposto tipiche non comportanti la rinviabilità al dibattimento
168. Presupposto per la richiesta dell’incidente probatorio, difatti, è la non rinviabilità della prova, intesa come non proficuità di un suo differimento fino alla fase del giudizio. Gli artt. 360 e 392, comma 1, lett. f), c.p.p. si trovano in stretta relazione, e consentono l’esperimento di atti che, a causa della modificabilità del loro oggetto non possono essere rinviati al dibattimento. Dunque, «nel corso delle indagini preliminari, il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini possono chiedere al giudice che si proceda con
166 La possibilità di richiedere l’incidente probatorio nel corso dell’udienza preliminare, pur non essendo contemplata dal codice di procedura penale, è consentita a seguito della declaratoria di incostituzionalità degli artt. 392 e 393 c.p.p., operata dalla Corte costituzionale con sentenza n. 77 del 1994 che, dopo aver ribadito che «l’istituto dell’incidente probatorio è preordinato a consentire alle parti principali l’assunzione delle prove non rinviabili al dibattimento, e cioè quelle che - secondo l’elencazione dell’art. 392 c.p.p. - si prevede che non siano differibili al dibattimento (...) perché il loro oggetto è inevitabilmente esposto a modificazione, o perché ricorrono i particolari ragioni di urgenza», ha specificato che limitare alle sole indagini «l’interruzione nell’acquisibilità di prove non rinviabili appare contraddittoria con la continuità che il legislatore ha assicurato all’attività di indagine prevedendo che essa possa proseguire anche dopo la richiesta di rinvio a giudizio (art. 419, comma 3, c.p.p.) e dopo il decreto che dispone il giudizio (art. 430 c.p.p.), ben potendo darsi che per taluno degli elementi in tal modo acquisiti insorgano le situazioni di non differibilità della prova previste dall’art. 392 c.p.p.»
167 GIUNCHEDI, Gli accertamenti tecnici, cit., 70, sottolinea che «la riserva di promuovere incidente probatorio è quella che crea maggiori problemi interpretativi in quanto non ne sono ancora chiari i limiti insiti in una formulazione della disposizione che, accanto a un potere di veto nei confronti del pubblico ministero, vi è anche il successivo obbligo di attivarsi con la richiesta di incidente probatorio che, in mancanza, dovrebbe essere formulata dal pubblico ministero». Sul punto la diatriba dottrinale non si è mai sopita e continuerà, in mancanza di un intervento dirimente del Legislatore, ad alimentare polemiche in relazione a un tenore letterale che lascia trasparire anche posizioni di abuso da parte del soggetto che si trova nella posizione di poter fruire del potere di veto.
168 La decisione circa l’ammissibilità dell’incidente probatorio spetta al giudice per le indagini preliminari, con sentenza inoppugnabile, stante il principio di tassatività delle impugnazioni sancito dall’articolo 568 c.p.p. si veda, inoltre, anche il commento di VALERI, L’ammissibilità dell’incidente probatorio, in Cass.
pen., 1990, 343, in quanto la dottrina ha aspramente criticato la non impugnabilità del provvedimento che respinge la richiesta, scorgendoci una limitazione del diritto di difendersi provando. Tuttavia si è anche osservato che il rigetto della richiesta non ne impedisce la riproposizione. Così GREVI, Funzioni di garanzia e funzioni di controllo del giudice nel corso delle indagini preliminari, in AA.VV., Il nuovo processo penale, Milano, 1989, 15.
incidente probatorio» così recita la lett. f) del suddetto articolo, «a una perizia
169o a un esperimento giudiziale, se la prova riguarda una persona, una cosa o un luogo il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile»
170. Ed è proprio sulla riserva di incidente probatorio che ci soffermiamo
171. Da un punto di vista sistematico, rappresenta deroga di non scarso rilievo quella di elevare il consulente tecnico del pubblico ministero al rango di perito nei casi di accertamenti tecnici non ripetibili, non rinviabili e non differibili. Tale rilevanza della deroga è stata pienamente avvertita dal Legislatore. Difatti, nell’intento di non dilatare eccessivamente la categoria degli accertamenti tecnici non ripetibili, nonché di evitare che il pubblico ministero ricorra a tale istituto in situazioni che richiederebbero l’intervento delle maggiori garanzie offerte dalla disciplina dell’incidente probatorio, l’art. 360, comma
169 Come ci sottolinea BIELLI, Periti e consulenti, cit., 65, «poiché è noto che la materia oggetto della perizia è sovente soggetta a modificazione non evitabile, anche questa prova è stata introdotta nella disposizione che individua i presupposti perché si possa procedere ad incidente probatorio (art. 392, comma 1, lett. f), c.p.p.)».
170 «Ai criteri di ammissibilità della perizia fissati dagli artt. 220 e 190 c.p.p. se ne aggiungono altri che dipendono dalle varie fasi del procedimento e dai correlativi meccanismi di acquisizione “anticipata” della prova, ovvero dall’innestarsi nel rito ordinario del giudizio abbreviato. Durante le indagini preliminari, il pubblico ministero e l’indagato possono chiedere di esperire la perizia all’interno dell’incidente probatorio se essa «riguarda una persona, una cosa o un luogo il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile» (art.
392, comma 1, lett. f), c.p.p.) ovvero qualora se fosse disposta nel dibattimento, ne potrebbe determinare una sospensione superiore a sessanta giorni (art. 392, comma 2, c.p.p.). Non sorgono particolari problemi interpretativi riguardo a quest’ultima ipotesi, ispirata all’esigenza di garantire la concentrazione del dibattimento e l’immediatezza della decisione e che, operando un raccordo con quanto disposto dall’art. 227 c.p.p., sembra configurabile ogni qualvolta, seppure secondo una tipica valutazione prognostica, il perito, per la complessità della materia, abbia bisogno di un tempo congruo superiore al limite dei sessanta giorni. In sede di incidente probatorio, il profilo peculiare è che tale valutazione non è effettuata, come in dibattimento, dallo stesso perito che chiede un termine per rispondere ai quesiti, bensì ab initio dalla parte in sede di richiesta ex art. 392 c.p.p. e poi dal giudice con la correlativa ordinanza ex art. 398, comma 1, c.p.p.».
Ancora VARRASO, La prova tecnica, cit., 245 ss.
171 Tutto l’istituto dell’incidente probatorio è permeato dall’esigenza di assicurare immediatamente delle fonti di prova che potrebbero non essere più disponibili per il dibattimento. Il Legislatore ha inteso, infatti, risolvere il problema della dispersione di prove non rinviabili al dibattimento: nell’ambito delle indagini preliminari è, pertanto, configurabile la formazione anticipata della prova, nei casi e con le forme stabilite dalla legge. Nonostante le recenti novelle legislative abbiano inciso su tale connotato, non può tralasciarsi che l’urgenza e l’indifferibilità rimangono comunque elementi altamente tipizzanti. Il requisito tipico dei casi di incidente probatorio consiste, dunque, nella non rinviabilità della prova al dibattimento, non essendo sempre richiesto l’ulteriore elemento della irripetibilità. Gli atti oggetto di incidente probatorio si pongono, invece, come categoria intermedia, in quanto, mancando del requisito della irripetibilità sia originaria che sopravvenuta, non possono essere acquisiti con le modalità tipiche di questi, ma richiedono il ricorso all’apposita procedura, maggiormente garantista del contraddittorio.
4, c.p.p.
172, prevede una sorta di “potere di veto” all’iniziativa del pubblico ministero, con conseguente “deviazione” alla procedura dell’incidente probatorio
173. Per cui, la persona sottoposta alle indagini può formulare riserva di incidente probatorio prima che il pubblico ministero conferisca ai propri consulenti l’incarico di compiere accertamenti che potrebbero formare oggetto di perizia
174. In buona sostanza, la parte non si può opporre al compimento di un atto di indagine
175, ma può opporsi al modo con cui tale atto si vorrebbe compiere dal parte del pubblico ministero. Ciò spiega la soluzione adottata: non si segue la procedura dell’art. 360 c.p.p., ma la procedura dell’incidente probatorio ex art. 392, comma 1, lett. f), c.p.p.
176. In definitiva,
172 Un esempio può essere l’accertamento urgente su una microscopica traccia di sangue che comporta la distruzione del reperto, oppure l’accertamento urgente su una sostanza deteriorabile (carne avvelenata) soggetta a fenomeni trasformativi putrefattivi. La riserva dell’indagato di richiedere l’incidente probatorio, da formulare non come mera enunciazione, ma anche allegando elementi a sostegno del proprio assunto, vale a rendere poi inutilizzabili gli accertamenti eventualmente disposti dal pubblico ministero, nonostante detta riserva, solo se si tratta di accertamenti privi del carattere dell’indifferibilità. V. Cass. pen., Sez, IV, 19 ottobre 2006, Coniglio, in Guida al dir., 2006, 49, 79.
173 Salvo casi in cui il pubblico ministero ravvisi un’estrema urgenza di procedere all’accertamento (art. 360, comma 4, c.p.p.) e ne reputi dannoso il rinvio. A questo proposito, si è giustamente evidenziata (KOSTORIS, I consulenti tecnici, cit., 154 ss.; in termini più sfumati DI GERONIMO, L’incidente probatorio, cit., 64 ss.) una differenza tra il comma 1 e il comma 4 dell’art. 360 c.p.p., rilevando che nel primo caso sia corretto parlare di “non rinviabilità”, mentre nel secondo si tratterebbe di un grado di impellenza maggiore riconducibile all’“urgenza”. Infatti, il momento da considerare a riferimento nella valutazione della non differibilità sarebbe, nel primo caso il dibattimento, e nel secondo quello più ravvicinato dell’incidente probatorio. Quindi, si dice, soltanto un elevato grado di indifferibilità potrebbe ammettere il compimento dell’accertamento da parte del consulente tecnico del pubblico ministero nonostante la riserva dell’indagato di promuovere incidente probatorio, e ciò in quanto la modificazione dell’oggetto è talmente incalzante da non permettere di attendere neanche il compimento delle formalità necessarie alla procedura di cui all’art. 392 lett. f), c.p.p.
174 Quanto al diritto di veto dell’indagato, l’art. 360, comma 4, c.p.p. si limita a stabilire che la riserva deve essere avanzata «prima del conferimento dell’incarico»: si veda la giurisprudenza Cass. pen., Sez. IV, 12 aprile 2000, Pecorale, in Cass. pen., 2001, 2420. Per la notazione che, con la sua riserva, l’indagato può rallentare le indagini, si veda per tutti TRANCHINA, Le attività del pubblico ministero nel procedimento per le indagini preliminari, in Diritto processuale penale, a cura di Siracusano-Galati-Tranchina-Zappalà, Milano, 2006, 123. Secondo alcuni, in caso di inerzia è lo stesso pubblico ministero che può chiedere l’incidente probatorio al fine di evitare che l’indagine risulti bloccata dal comportamento dell’indagato (in argomento, v. pure FERRANTE, In margine ai rapporti tra l’art. 360 e art. 392, cit., 975).
175 Perché questa è una prerogativa istituzionale del pubblico ministero, al quale è demandata la funzione di svolgere indagini per l’accertamento dei reati.
176 Come ci spiega GRILLI, Attività del pubblico ministero, cit., 813, tale differenza non è di poco conto.
«Con il rito speciale dell’art. 360 c.p.p., l’accertamento viene svolto dal consulente scelto dal pubblico ministero, mentre con l’incidente probatorio lo stesso accertamento viene svolto dal perito nominato dal