Le operazioni tecniche mediante ausiliari sono trattate nel comma 4 dell’art. 348 c.p.p., il quale stabilisce che, la polizia giudiziaria, quando «di propria iniziativa o a seguito di delega del pubblico ministero, compie atti od operazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, può avvalersi di persone idonee le quali non possono rifiutare la propria opera». In dottrina
346si ritiene che tale ausilio tecnico sia esperibile anche quando si pratichino non solo accertamenti, ma anche semplici rilievi, ponendo a fondamento di tale teoria il presupposto dell’estrema ampiezza del contenuto dell’art. 348 c.p.p., il quale richiama genericamente il «compimento di operazioni» indicando in quest’ultimo vocabolo la confluenza di più significati connessi a generiche attività tecniche dotate di specifiche competenze specialistico-tecniche
347, tant’è che viene definita una sorta di norma processuale “in bianco”.
I soggetti qui ci riferisce nel comma predetto, ovvero i c.d. ausiliari della polizia giudiziaria
348, non devono rivestire una particolare qualifica coma, al contrario,
345 Si sottolinea come la differenza tra attività guidata e delegata è riconducibile agli atti delle stesse:
direttive e atti specificamente delegati, ove le prime non corrispondono alla delega di specifici atti d’indagine da compiersi da parte della polizia giudiziaria, ma proprio in base al tenore letterale dell’espressione usata e alla ratio della norma, debbono avere un più ampio contenuto di indirizzo complessivo, anche se non esaustivo, dell’indagine o quantomeno di un filone di essa. Secondo altra condivisibile interpretazione la differenza tra attività guidata e attività delegata consiste nel fatto che mentre per l’attività guidata più ampio sarà il potere di iniziativa della polizia giudiziaria, per gli atti delegati il ruolo della stessa sarà essenzialmente esecutivo.
346 SCALFATI, Gli accertamenti tecnici, cit., 123. L’autore considera strumentale l’art. 348 c.p.p. rispetto all’art. 354 c.p.p., in relazione all’ambito di autonomia operativa che spetta alla polizia giudiziaria e nella quale si evidenziano due diversi tipi di accertamenti: gli accertamenti per l’identificazione ex art. 349 c.p.p. e gli accertamenti secondo l’urgenza ex art. 354 c.p.p.
347 La dizione generica utilizzata dal Legislatore potrebbe essere considerata la riprova dell’inapplicabilità immediata di tali disposizioni senza l’ausilio delle norme disciplinanti i singoli atti.
348 Gli ausiliari, come vengono comunemente definite le persone idonee, della polizia giudiziaria, non devono essere identificati con i consulenti tecnici, il cui diritto di nomina viene consentito solo alle parti. Si ritiene inoltre comunemente che la scelta di tali soggetti non debba avvenire necessariamente fra quelli iscritti all’albo dei periti. Un’ulteriore differenza tra l’ausiliario e il consulente tecnico è che il primo svolge
prevedono gli artt. 221 ss. c.p.p. e 67 disp. att. c.p.p. per l’individuazione dei periti del giudice e dei consulenti tecnici del pubblico ministero
349, essendo sufficiente che si tratti di «persone idonee», vale a dire dotate di specifiche competenze tecniche
350. Risulta all’occhio evidente l’identità, anche letterale, con l’art. 359 c.p.p. per il binomio persone idonee-consulenti tecnici aventi specifiche competenze tecniche e atti e operazioni-accertamenti, rilievi ed ogni altra operazione tecnica che richieda specifiche competenze
351. C’è chi ritiene, invece, che l’intervento dell’esperto è finalizzato a individuare la fonte di prova che, poi, la polizia giudiziaria è tenuta a conservare, ma non può consistere in un vero e proprio accertamento tecnico
352.
Per concludere, prima di affrontare nel vivo le questioni oggetto d’esame, è importante citare tre argomenti. Il primo fa riferimento alla documentazione dell’attività di polizia giudiziaria, per cui ex art. 357 c.p.p. «la polizia giudiziaria annota secondo le modalità ritenute idonee ai fini delle indagini, anche
l’atto insieme alla polizia giudiziaria in funzione di semplice aiuto materiale; pertanto si tratta di un atto compiuto dalla polizia giudiziaria. Il consulente tecnico svolge le attività in proprio e a seguito di incarico del pubblico ministero, al quale dovrà riferire i risultati.349 D’AMBROSIO-VIGNA, La pratica di polizia, cit., 50.
350 Come ci esemplifica GIUNCHEDI, Gli accertamenti tecnici, cit., 49, «è il caso dell’ausilio del medico, qualora sia necessario verificare una lesione personale o effettuare una verifica esterna su un cadavere o del chimico per accertare la natura di una sostanza. Più semplicemente può essere sufficiente una persona non dotata di particolari professionalità, ma in grado di svolgere mansioni meramente esecutive come il fotografo per effettuare rilievi o l’artigiano per consentire l’accesso a un locale». C’è da notare la sentenza della Cass.
pen., Sez. VI, 5 dicembre 1995, Tanzilli, in Cass. pen., 1997, 724, secondo la quale «agli esperti nominati dall’autorità giudiziaria a norma dell’art. 348, comma 4, c.p.p., come del resto ai consulenti nominati dal pubblico ministero ai sensi dell’art. 359 c.p.p. (e non solo dell’art. 360 c.p.p.), spetta la qualifica di pubblico ufficiale».
351 Così la pensa GRILLI, Attività del pubblico ministero, cit., 810. Invece, SCALFATI, Gli accertamenti tecnici, cit., 127, ci dice che «la dizione del codice è attenta a non identificare queste «persone idonee» con i consulenti tecnici. La scelta linguistica può avere più significati. In primo luogo impone una riflessione sul rifiuto di attribuire la facoltà di nominare un consulente tecnico alla polizia giudiziaria, essendo questo diritto consentito solo alle parti e volendo, viceversa, il codice configurare gli organi di polizia come meri
“ausiliari” del pubblico ministero; in secondo luogo, avvalersi di veri e propri consulenti di polizia avrebbe forse limitato l’estensione della norma alle sole attività a contenuto parziale; in terzo luogo il richiamo a
“persone idonee” mira ad indicare che la scelta dei soggetti non avvenga necessariamente tra quelli iscritti all’albo dei periti, così come è analogicamente previsto per il pubblico ministero dalle norme di attuazione».
352 V. GAITO, Le funzioni della polizia giudiziaria tra “assicurazione” e “valutazione” delle fonti di prova: il problema dell’esperto, in Giur. it., 1996, 600.
sommariamente, tutte le attività svolte, comprese quelle dirette alla individuazione delle fonti di prova»
353. Ex art. 356 c.p.p. «il difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini ha facoltà di assistere agli accertamenti, senza diritto di essere preventivamente avvisato, agli atti previsti dagli articoli 352 e 354 oltre che all’immediata apertura del plico autorizzata dal pubblico ministero a norma dell’articolo 35, comma 2, c.p.p.»
354. Da citare infine l’art. 431, lett. b), c.p.p.
355, secondo il quale i verbali degli atti non ripetibili compiuti dalla polizia giudiziaria possono essere acquisiti al fascicolo per il dibattimento ed essere regolarmente utilizzati per la decisione
356: a nulla rilevando il mancato previo avviso al difensore,
353 Il comma 2 dell’art. 357 c.p.p. prosegue dicendo che: «Fermo quanto disposto in relazione a specifiche attività, redige verbale dei seguenti atti: a) denunce, querele e istanze presentate oralmente; b) sommarie informazioni rese e dichiarazioni spontanee ricevute dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini; c) informazioni assunte, a norma dell'articolo 351; d) perquisizioni e sequestri; e) operazioni e accertamenti previsti dagli articoli 349, 353 e 354; f) atti, che descrivono fatti e situazioni, eventualmente compiuti sino a che il pubblico ministero non ha impartito le direttive per lo svolgimento delle indagini».
354 Di cui parleremo nel successivo § 5.2.
355 Secondo l’orientamento più rigoroso della giurisprudenza di legittimità, l’irripetibilità degli atti compiuti dalla polizia giudiziaria, raccolti nel fascicolo del dibattimento, si concreta nell’impossibilità materiale di rinnovare in sede di giudizio il medesimo atto compiuto nella fase investigativa. In altri termini, essa va intesa quale irripetibilità congenita, come per il caso di perquisizioni, sequestri, intercettazioni, rivelazioni urgenti su cose, luoghi o persone, la cui tipica natura di atti “a sorpresa” non ne consente un’utile rinnovazione. È certamente riconducibile alla categoria degli atti non ripetibili il verbale di sequestro, tipico atto di indagine a sorpresa, il cui esito positivo è strettamente connesso alla segretezza della sua disposizione e alla tempestività della sua esecuzione. L’esperimento “a sorpresa” costituisce infatti un tipico connotato strutturale del sequestro, comprovato dalla considerazione che la sorpresa si esaurisce e non può più essere utilmente rinnovata in un momento successivo (Cass. pen., Sez. VI, 14 novembre 1991, Santoro, in Arch.
nuova proc. pen., 1992, 594). Esso va inserito nel fascicolo de quo, in quanto contiene la fedele descrizione della situazione di fatto esistente in un preciso momento e suscettibile di modificazione. Logica conseguenza è la possibilità attribuita al Giudice di utilizzare come prova il contenuto del documento in tutte le sue parti, sia al fine di individuare lo stato dei luoghi e delle cose, sia per conoscere delle dichiarazioni rese. Per queste ultime, tuttavia, trova applicazione l’art. 511, comma 2, c.p.p., la possibilità di lettura solo dopo l’esame della persona, tranne che sia impossibile procedervi (Cass. pen., Sez. II, 10 giugno 1994, Levak, in Cass.
pen., 1995, 1293, con nota di CANTONE, Le ricognizioni informali di cose diventano atti irripetibili).
356 Il quale, secondo NIGRO, Atti irripetibili e limiti, cit., 1155, «sembra limitare l’acquisibilità ai soli atti irripetibili condensati in un verbale. In argomento, la relazione di servizio è, ai fini processuali, “meno che un'annotazione”, posto che pur potendo avere lo stesso contenuto di quella, è un atto a rilevanza meramente interna, e come tale, non potrà mai essere acquisita al fascicolo per il dibattimento. In realtà, secondo la Corte, la relazione di servizio che documenti atti irripetibili nel senso precisato in sentenza, potrà essere comunque acquisita anche se non ha il nomen del verbale, a condizione che dello stesso abbia la sostanza.
Se, cioè, la documentazione dell’atto irripetibile, che formalmente porti il nome di “relazione di servizio” (o di annotazione), presenta tutti i requisiti sostanziali del verbale indicati nell’art. 136 c.p.p., essa sarà certamente acquisibile come se si chiamasse “verbale di atto irripetibile”. In caso contrario, così come il
in quanto quest’ultimo, trattandosi di atti irripetibili e, per di più, “a sorpresa”, ha solo il diritto di assistere al compimento dei rilievi, ma non di essere preventivamente avvisato
357. L’intervento del difensore nella fase investigativa di polizia resta ancorato, principalmente, a quella “eccezionale” finalità di precostituire prove che, purtuttavia, qualche atto della fase stessa realizza
358.
verbale è nullo, ai sensi dell’art. 142 c.p.p., quando vi sia incertezza assoluta sulle persone intervenute o quando manchi la sottoscrizione di chi lo ha redatto, allo stesso modo, la relazione che manchi dei requisiti del verbale (ma solo quelli previsti a pena di nullità) non sarà acquisibile anche se documenta atti irripetibili.
In realtà, anche sul punto, la giurisprudenza non è stata, almeno finora, granitica. La Cassazione, in alcuni casi, ha affermato un’interpretazione tassativa del termine “verbali”, negando l'accesso al fascicolo per il dibattimento agli atti documentati tramite annotazioni; in altri casi, ed è questo l'orientamento accolto dalle Sezioni Unite, ha affermato che niente impedisce di qualificare come verbali anche atti i quali, pur diversamente denominati e pur destinati ad altre funzioni, dei verbali presentino i requisiti sostanziali.
Concludendo, la relazione di servizio della polizia giudiziaria potrà essere acquisita, anche solo in una porzione, al fascicolo del dibattimento come atto originariamente irripetibile, in presenza delle seguenti condizioni: quando contiene la descrizione di un'attività materiale svolta, ulteriore rispetto a quella investigativa, di cui si perderebbe la genuinità con la mera narrazione effettuata in dibattimento dall'operante; oppure quando “fotografa” luoghi, cose o persone soggetti a modificazione. In ogni caso, essa deve presentare i caratteri fondamentali del verbale (art. 136 c.p.p.), in assenza dei quali non potrà comunque essere acquisita».
357 Dunque, gli accertamenti urgenti indicati dell’art. 354 c.p.p., per essere ritualmente acquisiti nel fascicolo di ufficio a norma dell’art. 431 c.p.p., non debbono essere preceduti, a pena di nullità, dall’avviso del difensore. Tanto si desume dalla stessa lettera dell’art. 356 c.p.p., che, nel fare riferimento all’art. 354 c.p.p.
(oltre al precedente art. 353 c.p.p.) prevede espressamente che il difensore dell’indagato ha la facoltà di assistere agli accertamenti urgenti sui luoghi, sulle persone e sulle cose, senza che abbai però il diritto di essere previamente avvisato del loro compimento (nella specie, relativa a rigetto di ricorso, la Corte Suprema ha ritenuto che la nullità ex art. 178, lett. c), c.p.p., dedotta dal ricorrente non era ravvisabile e che pertanto gli accertamenti eseguiti dalla polizia giudiziaria sui luoghi e sulle cose ove avvenne il sinistro bene furono acquisiti al fascicolo di ufficio a norma della lett. b) dell’art. 431 c.p.p. in quanto atti non ripetibili) (Cass.
pen., 2 aprile 1992, Pieroni, in Arch. nuova proc. pen., 1992, 775. Ex plurimis, Cass. pen., Sez. I, 14 ottobre 1999, Pupillo, in Cass. pen., 2000, 211; cfr. anche Cass. pen., 11 febbraio 2000, Dolce, in Arch. nuova proc.
pen., 2000, 708, per la quale il mancato avvertimento, cui la polizia giudiziaria è tenuta, ex art. 114 disp. att.
c.p.p., all'indagato di farsi assistere da un difensore è causa di nullità a regime intermedio e non anche di nullità assoluta. I rilievi fonometrici sono tipici accertamenti “a sorpresa” che non possono farsi rientrare tra quelli riguardanti cose o luoghi il cui stato è soggetto a modificazione, per i quali l’art. 360 c.p.p. richiede in quanto non ripetibili, il previo avviso all’indagato, ma vanno inquadrati tra le attività svolte dalla polizia giudiziaria ai sensi degli artt. 348 e 354, comma 2, c.p.p. Ne consegue che legittimamente sulla base di essi è disposto dal pubblico ministero un sequestro preventivo in via d’urgenza dei locali di una discoteca.
358 Così PAGLIARO-TRANCHINA, Istituzioni di diritto e procedura penale, Milano, 2000, 285: «Ad esempio, l’intervento del difensore è previsto per le perquisizioni e i sequestri, atti diretti, come sappiamo, alla ricerca e all’assicurazione di elementi probatori destinati ad essere valutati, poi, in sede di giudizio, sicché l’assistenza difensiva appare come utile premessa per un efficiente contraddittorio proprio al momento della valutazione giudiziale. Altre volte, la presenza del difensore è legata alla ravvisata necessità di un controllo, a tutela della libertà morale di chi è sottoposto alle indagini, su attività da compiere o già compiute che possano mettere a rischio diritti fondamentali della persona. In questo contesto si collocano le disposizioni che assicurano la garanzia dell’intervento del difensore subito dopo l’arresto o il fermo dell’indiziato (art. 104, comma 2, c.p.p.), al fine di consentire ch’egli verifichi se il provvedimento restrittivo sia stato adottato nell’osservanza della legge; ovvero durante le sommarie informazioni che si richiedono alla
4.2 Accertamenti urgenti ex art. 354 c.p.p.
Se l’attività di assicurazione delle fonti di prova a opera della polizia giudiziaria trova nell’art. 348 c.p.p. una disposizione di generale riferimento, l’art. 354 c.p.p.
359offre maggiore concretezza pratica all’azione investigativa
360. Rubricato “Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone. Sequestro”, al suo comma 1, si
persona sottoposta alle indagini (art. 350, comma 3, c.p.p.), attività nel corso della quale l’assistenza del difensore può rilevarsi particolarmente utile al fine di controllare che l’assunzione di quelle informazioni avvenga nel rispetto della libertà di autodeterminazione del soggetto».359 Si osserva in dottrina come il termine accertamento richiamato nell’articolo 354 c.p.p., sia stato usato impropriamente dal legislatore, per designare l’attività di rilevazione tecnica della polizia giudiziaria che viene posta in essere nel corso dei cosiddetti sopralluoghi. CREMONESI, Natura giuridica e funzioni del consulente tecnico del pubblico ministero, cit., 247, D’AMBROSIO-VIGNA, La pratica di polizia giudiziaria, cit., 291 ss. Quest’attività di conservazione viene posta in essere dalla polizia giudiziaria nell’ambito della sua autonomia operativa e si differenzia nettamente da quegli accertamenti e rilievi estranei alle ipotesi menzionate che possono anche essere svolti dalla stessa mediante attività non autonoma ma delegata dal pubblico ministero, ai sensi dell’art. 370 c.p.p.
360 «Nello specifico, il Legislatore affida all’iniziativa della polizia giudiziaria una serie di attività e operazioni materiali funzionali a impedire che talune fonti di prova possano andare disperse o rischino di essere alterate, sulla base di un duplice ordine di presupposti: da un lato, tali attività si collocano nel lasso temporale che dalla materiale origine dell’indagine arriva sino all’intervento del pubblico ministero;
dall’altro, sono legittimate da una particolare urgenza». Così LUPARIA, Attività d’indagine a iniziativa della polizia giudiziaria, in Trattato di procedura penale, a cura di Spangher, Torino, 2009, 221 ss. Gli accertamenti e i rilievi previsti da questo articolo consistono in operazioni di natura prevalentemente materiale, ancorché richiedenti una certa competenza tecnica, aventi ad oggetto la constatazione, l’osservazione, la descrizione e la raccolta di dati materiali concernenti il reato o la sua prova, mentre gli accertamenti tecnici ex artt. 359, 360 c.p.p. implicano una attività critico-valutativa nella quale è prevalente l’aspetto dello studio e della elaborazione tecnico-scientifica, sicché è necessario l’ausilio di persone idonee (art. 348, comma 4, c.p.p.) o munite di specifiche competenze (art. 359, comma 1, c.p.p.). V. Cass. pen., Sez.
I, 15 giugno 1994, Sannino, in Cass. pen., 1995, 4122. In dottrina CARLI, Le indagini preliminari nel sistema processuale penale, Milano, 2005, 299; CORDERO, Procedura penale, cit., 738; SCALFATI, Gli accertamenti tecnici, cit., 123. Si devono compiere due distinzioni: una prima consente, dal punto di vista operativo, di distinguere fra gli atti ed accertamenti compiuti sul luogo e nell’immediatezza del fatto da quelli compiuti all’interno dei laboratori scientifici predisposti presso i vari gabinetti regionali e provinciali, mentre una seconda consente, da un punto di vista strettamente giuridico, di distinguere fra atti di indagine diretta ed atti di indagine indiretta. Così ci rammenta POGGI-CAVALERA, Gli accertamenti tecnici della polizia giudiziaria, cit., 72. Secondo gli autori «è importante soffermarci sulla differenza fra gli atti del secondo gruppo, in quanto permette di individuare due compiti ed attività nettamente diversi in quanto tali e differentemente regolati nel nuovo codice di procedura penale. Sono di investigazione diretta quegli atti nei quali l’attività della polizia giudiziaria si svolge immediatamente e direttamente su persone e cose, (quali perquisizioni e accertamenti urgenti), mentre sono definiti atti di investigazione indiretta quelli dove l’attività della stessa prevede il contributo di persone diverse dagli operanti, (quali dichiarazioni rese dalla persona sottoposta alle indagini o sommarie informazioni acquisite da potenziali testimoni). Mentre la polizia giudiziaria compie, in generale, vari atti di investigazione diretta, gli operatori scientifici, compiono atti di investigazione diretta specifici e determinati, mediante l’effettuazione di sopralluoghi e rilievi, curando che le tracce o le cose pertinenti al reato siano conservate, che lo stato dei luoghi non venga mutato prima dell’intervento del pubblico ministero e compiendo, se vi è pericolo che le cose, le tracce e i luoghi si alterino o si modifichino, i necessari accertamenti e rilievi sullo stato dei luoghi e delle cose».