prelievo coattivo di materiale biologico a fini della determinazione dell’impronta genetica dell’individuo
247, ne chiede l’autorizzazione al G.i.p., il quale provvede con
246 «La lettura della disposizione rivela un istituto in gran parte ricalcato sull’art. 224-bis c.p.p. quanto a presupposti, oggetto, soggetti passivi, modalità esecutive. La differenza più vistosa consiste nella diversa utilizzabilità dei risultati: quelli del mezzo di prova confluiranno nel fascicolo per il dibattimento; i risultati dell’atto d’indagine esplicheranno efficacia all’interno della fase procedimentale». Così ci spiega FELICIONI, Acquisizione del materiale biologico a fini investigativi o ricostruttivi, cit., 230.
247 Dunque come recita il comma 1 «quando devono essere eseguite le operazioni di cui all’articolo 224-bis c.p.p.» ossia il prelievo di capelli, peli o mucosa del cavo orale da persona vivente (indagato, persona offesa o terzo) ovvero accertamenti medici.
ordinanza se ricorrono i presupposti dell’art. 224-bis c.p.p.
248. È necessario sottolineare che il Legislatore ha disciplinato la materia in oggetto in un nuovo articolo, il 359-bis c.p.p., inserito subito dopo l’art. 359 c.p.p. che disciplina gli accertamenti tecnici ripetibili. Pertanto, l’accertamento si atteggerà in concreto come ripetibile o non ripetibile, a seconda del tipo di attività da porre in essere e della situazione concreta
249. Conseguentemente, qualora l’atto si configuri come non ripetibile troveranno applicazione in favore della difesa anche le regole stabilite dall’art. 360 c.p.p in merito agli accertamenti in specie. Si è inteso operare sull’art.
359 c.p.p. (accertamenti “ripetibili”) e non sull’art. 360 c.p.p. (accertamenti
“irripetibili”), atteso che il prelievo di campioni biologici, per sua natura, è assolutamente “ripetibile”
250.
248 Tale ambiguo rinvio deve essere interpretato come un richiamo a tutti i limiti applicativi stabiliti da tale norma. Dunque, è necessario che si proceda per un delitto doloso o preterintenzionale, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni (art.
224-bis, comma 1, c.p.p.). In secondo luogo, occorre che l’accertamento tecnico risulti assolutamente indispensabile per la prova dei fatti. Inoltre, sembrano operativi i limiti stabiliti da tale norma. Pertanto, non possono in alcun caso essere disposte «operazioni che contrastano con espressi divieti posti dalla legge»; che possano «mettere in pericolo la vita, l’integrità fisica o la salute della persona o del nascituro»; che «secondo la scienza medica, possano provocare sofferenze di non lieve entità» (art. 224-bis, comma 4, c.p.p.). Ancora, le operazioni sono eseguite «nel rispetto della dignità e del pudore di chi vi è sottoposto». Infine, a parità di risultato, sono prescelte comunque le tecniche meno invasive (art. 224-bis, comma 5, c.p.p.). L’ordinanza del giudice dev’essere motivata e deve contenere tutti quei requisiti che sono indicati all’art. 224-bis, comma 2, c.p.p.
249 Si pensi al caso in cui l’accertamento debba essere effettuato su di una persona in fin di vita.
250 FELICIONI, Acquisizione del materiale biologico a fini investigativi o ricostruttivi, cit., 232 ss., ritiene che «migliore sarebbe stata la previsione di un art. 360-bis c.p.p. calibrato sulla disciplina dell’accertamento tecnico irripetibile così da attuare il contraddittorio e conferire al difensore dell’indagato la possibilità di partecipare all’atto d’indagine con l’ausilio di un proprio consulente tecnico». PUTIGNANO, L’errore scientifico nel processo penale. Rilievi pratici e riscontri giurisprudenziali, Milano, 2007, 234, mette in risalto che in tale caso il difensore dell’indagato può esercitare un vero e proprio controllo preventivo per evitare errori investigativi. Inoltre i relativi verbali, inseriti nel fascicolo per il dibattimento, sarebbero oggetto di valutazione del giudice. Ovviamente l’irripetibilità si dovrebbe intendere come rischio di irripetibilità del soggetto, in quanto eventualità che resta fuori della sfera della imprevedibilità. Il nodo problematico si rinviene nel comportamento dell’imputato che, rendendosi irreperibile, ostacola la ricostruzione del fatto storico. La Cassazione con sentenza Cass. pen., Sez. I, 14 febbraio 2003, Jolibert, in Giur. it., 2003, 534, in proposito, ha ritenuto che l’accertamento genetico compiuto dalla polizia giudiziaria durante le indagini preliminari non poteva essere usato dal giudice dibattimentale per la decisione in quanto l’analisi aveva determinato la distruzione dei reperti che ne erano stati oggetto: nel caso concreto, infatti, mancavano i requisiti dell’irripetibilità determinata da fatti o circostanze imprevedibili, non potendosi
Peraltro, l’art. 359-bis c.p.p. esordisce con una formula che fa salva l’operatività dell’art. 349, comma 2-bis, c.p.p., introdotto con Legge n. 155 del 2005, il quale disciplina, in caso di accertamenti urgenti, l’unico potere che rimane alla polizia giudiziaria in ordine al prelievo coattivo di saliva o capelli ai soli fini identificativi della persona nei cui confronti le indagini sono svolte. In tal caso, infatti, procede la polizia giudiziaria previa autorizzazione, anche orale, del pubblico ministero. Tale articolo appare un residuato della vecchia disciplina, e sarebbe stata opportuna la sua
“rivisitazione” da parte del Legislatore del 2009. Invero, la sua presenza nell’attuale corpus normativo costituisce una vera e propria distonia, capace di sminuire la portata garantista del nuovo art. 359-bis c.p.p.
251.
L’altra strada disciplinata concerne i casi di urgenza
252. Difatti, il Legislatore ha tenuto conto delle particolari situazioni che possono verificarsi nel corso delle indagini ed ha previsto una procedura di urgenza che prescinde dal previo controllo giurisdizionale
253.
considerare fatto imprevedibile di natura oggettiva il rifiuto dell’imputato di sottoporsi al prelievo ematico in quanto tale comportamento non collaborativo si configura come diritto della persona costituzionalmente protetto. In particolare preme evidenziare un’affermazione incidentale della Suprema Corte secondo la quale per acquisire i risultati al fascicolo dibattimentale, l’accertamento avrebbe dovuto essere eseguito sulla base delle disposizioni di cui agli artt. 360 c.p.p. e 117 disp. att. c.p.p.
251 Invero, consentire alla polizia giudiziaria di effettuare il prelievo di materiale biologico, sia pure a soli fini identificativi, sulla base di valutazioni sostanzialmente rimesse alla propria discrezionalità (previa autorizzazione anche orale del pubblico ministero, senza il “filtro” del giudice per le indagini preliminari) costituisce un grave pericolo. Manca, infatti, nel codice di procedura penale una norma che colpisca espressamente con la sanzione dell’inutilizzabilità del campione biologico prelevato ex art. 349, comma 2-bis, c.p.p. e impiegato nel processo per scopi diversi da quello identificativo.
252 L’urgenza è stata configurata con un certo rigore; infatti si richiede il fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare un grave ed irreparabile pregiudizio delle indagini.
253 Premesso, infatti, che il sistema processuale penale conosce, sia pure in via eccezionale, un potere del pubblico ministero di esercitare potestà proprie del giudice, sottoponendo poi il provvedimento alla convalida di quest'ultimo entro un termine brevissimo, di regola calibrato sulla scansione temporale dettata dall'art. 13, comma 2, Cost., si è ritenuto di attribuire al pubblico ministero medesimo, nei casi di urgenza, un analogo potere di procedere ai prelievi ed agli accertamenti medici coattivi, trattandosi comunque di attribuzioni accessorie a quella di disporre accertamenti tecnici ai sensi dell’art. 359 c.p.p. Per converso, però, il provvedimento del pubblico ministero che dispone il prelievo di un campione biologico (e l'eventuale