L’Ombudsman europeo: tra fiducia, neutralità e persuasione
4. IL CONCETTO DI “MALADMINISTRATION” ED IL DIRITTO AD UNA BUONA AMMINISTRAZIONE
Vorrei adesso concentrare l’attenzione su due particolari temi: dapprima, sulla definizione di “maladministration”, ovvero il concetto di cattiva amministrazione; successivamente, sul diritto ad una buona amministrazione, guardando da vicino il Codice europeo di buona condotta amministrativa.
Fino ad adesso ho fatto riferimento a casi di cattiva amministrazione, senza effettivamente specificare che cosa possa rientrare in un simile concetto.
In effetti, se scorriamo le norme dei Trattati, non viene data alcuna definizione precisa al riguardo, come neppure ne riscontriamo una nello Statuto o nelle Disposizioni di attuazione, e cioè le principali fonti che regolano l’istituto dell’Ombudsman.
Questo fu in effetti un problema quando esso fu creato, quanto più per il fatto che un simile concetto definisce i limiti della sua giurisdizione. In realtà, un’unica altra menzione al concetto di “cattiva amministrazione” lo ritroviamo all’interno dell’articolo 226 del TFUE laddove afferma che “nell’ambito delle sue funzioni, il Parlamento europeo […] può costituire una commissione d’inchiesta incaricata di esaminare […] le denunce di infrazione o di cattiva amministrazione nell’applicazione del diritto dell’Unione […].”.111 Ma ancora una volta
non si definisce che cosa voglia dire nello specifico “cattiva amministrazione”.
Dal momento della elezione del primo Ombudsman europeo, Jacob Söderman, nel 1995, egli dovette affrontare concretamente questa lacuna, poiché altrimenti ne avrebbero risentito le sue funzioni e la sua operatività.
111 Cfr. Nota n.3
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Fu così che proprio in quell’anno, dopo aver interpellato anche i vari ombudsmen nazionali, nella sua prima Relazione Annuale giunse, almeno in un primo momento, a dare una prima definizione di cattiva amministrazione, dicendo che “si è in presenza di cattiva amministrazione quando un’istituzione o un organo della Comunità non agisce conformemente ai Trattati e agli atti comunitari che lo vincolano, o quando contravviene alle regole e ai principi di diritto stabiliti dalla Corte di Giustizia o dal Tribunale di Primo Grado”; insieme a questa definizione, che ricalca per lo più il concetto di illegalità, fu stilata una lista non esaustiva di condotte che avrebbero potuto ugualmente integrare il concetto di maladministration. Tra di esse potevamo trovare irregolarità amministrative, omissioni, abuso di potere, negligenze, scorrettezze, discriminazioni, ritardi evitabili, rifiuto di fornire informazioni, ecc…112. Senonché, una lista del genere poteva sì fornire
qualche linea guida per l’individuazione di casi di cattiva amministrazione, ma ancora mancava una definizione generale del concetto.
Fu così che, solo due anni dopo, su invito del Parlamento europeo rivolto all’Ombudsman per una definizione precisa del concetto di cattiva amministrazione, nel Rapporto annuale del 1997 fu presentata una definizione di cattiva amministrazione più generale, accettata poi dal Parlamento stesso.
Vuole la definizione che si abbia cattiva amministrazione quando “un organismo pubblico fallisce nell’agire rispettando una regola od un principio al quale è vincolato113”.
Stando a questa definizione, quindi, l’Ombudsman prende in considerazione il fatto che possa esserci cattiva amministrazione ogni qualvolta un’istituzione od un organo dell’Unione non rispetti le norme
112 Cfr. Nota n.49
113 Citando l’Annual Report del 1997, le parole di Söderman furono
“maladministration occurs when a public body fails to act in accordance with a rule or principle which is binding upon it”.
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dei Trattati così come contenute all’interno della legislazione comunitaria vincolante, i principi di legge derivanti dall’opera interpretativa della Corte di Giustizia e dal Tribunale di Primo Grado, ed infine la legge sui diritti umani fondamentali114.
Una definizione simile è sicuramente una definizione aperta, che permette di ricondurvi molti e molti casi, al punto che secondo le stesse parole di Söderman (contenute in quella stessa Relazione Annuale del 1997) “la natura aperta del termine è una delle cose che distinguono il ruolo dell’Ombudsman da quello di un giudice”. Per questo motivo il concetto di cattiva amministrazione è qualcosa che va al di là della stretta definizione di illegalità: un comportamento illegale rientra sicuramente nel concetto di cattiva amministrazione, ma al contempo un comportamento rientrante nella cattiva amministrazione può non essere illegale. Per cui, ciò che può sfuggire al controllo giurisdizionale, quasi sicuramente potrà ricadere nella giurisdizione dell’Ombudsman115. C’è comunque da dire che essendo la nozione di cattiva amministrazione così ampia, l’approccio dell’Ombudsman è sempre caso per caso, ricondurre un determinato fatto all’interno di tale concetto è un’azione rimessa alla discrezione dell’Ombudsman stesso116.
La cattiva amministrazione è un concetto che potrebbe essere studiato suddividendolo in due livelli diversi: al primo livello vi sono le previsioni di legge, quelle vincolanti per ogni soggetto sottoposto al diritto dell’Unione europea, la cui violazione potrebbe sicuramente essere portata anche di fronte ad una corte; ciò che però contraddistingue veramente il concetto di cattiva amministrazione è il secondo livello, il più flessibile e in continua evoluzione, che attiene ai principi e alle regole che l’Ombudsman ritiene fondamentali per il corretto
114 SIMONE CADEDDU, The proceedings of the European Ombudsman, in Law and
Contemporary Problems, 2004, pp.161 – 180
115 Cfr. Nota n.70 116 Cfr. Nota n.13
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funzionamento dell’amministrazione dell’Unione, ovvero quei principi che vanno sicuramente al di là dello stretto concetto di legalità117. Collegato al concetto di cattiva amministrazione, vi è però anche il concetto di “buona amministrazione”, del quale non si può parlare senza menzionare un documento molto importante voluto dallo stesso Ombudsman, il Codice europeo di Buona Condotta amministrativa. Il codice nasce da un’iniziativa dell’Ombudsman stesso, Söderman, nel 1998 che fu avviata per verificare il grado di accesso dei singoli cittadini ad un codice di comportamento per la buona amministrazione comune a tutte le istituzioni, affinché essi potessero essere in grado di sapere quale tipo di condotta avrebbero potuto pretendere dai funzionari europei. L’ispirazione che portò Söderman ad avviare questo progetto gli giunse con l’entrata in vigore del Trattato di Maastricht, al cui interno cominciò a farsi strada il concetto di “apertura”, “openness”, e soprattutto il cui articolo 1 proponeva un obiettivo ben preciso per il futuro: stando alle parole della norma “Questo Trattato marca una nuova fase nel processo di avvicinamento dei cittadini all’Europa, in cui le decisioni saranno prese in modo più trasparente ed a misura dei suoi cittadini”. L’obiettivo stava nel diminuire quel distacco tra le istituzioni dell’Unione e i suoi cittadini118.
L’indagine portò al risultato per cui la maggior parte delle istituzioni comunitarie non aveva un codice simile, e fu dunque presentato l’anno successivo un progetto di raccomandazione per l’adozione di un codice comune, corredato già da alcuni principi ritenuti dall’Ombudsman fondamentali per sviluppare a pieno un’amministrazione buona ed efficiente. Tra di essi figuravano alcuni dei principi tradizionali, come l’indipendenza o l’imparzialità, ma ce n’erano contenuti altri un po’ più “insoliti”, tra cui il dovere di agire con spirito di servizio, cortesia e
117 DACIAN C. DRAGOS and BOGDANA NEAMTU, Advancing transparency in
the European Union: the role of the European Ombudsman, in HERWIG C.H.
HOFMANN and JACQUES ZILLER (edited by), Accountability in the EU. The Role
of the European Ombudsman, Cheltenham, UK, Northampton, MA, USA, 2017
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disponibilità, il dovere di chiedere scusa in caso di errore, il dovere di reindirizzare il cittadino verso la corretta autorità cui rivolgersi, ecc... Il progetto fu accolto con grande entusiasmo dal Parlamento, che già il 6 settembre del 2001 approvò il Codice tramite una risoluzione, salvo poi essere stato aggiornato dapprima nel 2005 e poi nel 2013, sotto il mandato di Emily O’Reilly119.
Il Codice trova il suo ambito di applicazione nei confronti delle istituzioni, degli organi, degli uffici e delle agenzie dell’Unione europea. Il Codice in sé e per sé non è vincolante, ma ci sono comunque degli elementi molto interessanti da mettere in luce su questo aspetto, poiché delle basi giuridiche che potrebbero portare ad una sua vincolatività in futuro non mancano.
Sono due le norme che vengono in gioco: l’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e l’articolo 298, I comma del TFUE.
La Carta dei diritti fondamentali ha assunto lo stesso valore dei Trattati grazie all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona nel 2009, e quindi, valore vincolante.
Partendo dall’articolo 41 della Carta, intitolato proprio “Diritto ad una buona amministrazione”120, è possibile osservare che non solo la buona
amministrazione è un concetto riconosciuto come un diritto per coloro che vivono all’interno dell’Unione europea, ma al contempo, essendo la
119 Cfr. Nota n.70
120 Per un confronto del testo della norma: articolo 41 della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea “Ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo
riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell’Unione.
Tale diritto comprende in particolare:
- il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio;
- il diritto di ogni individuo di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale;
- l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni.
Ogni individuo ha diritto al risarcimento del danno da parte della Comunità dei danni cagionati dalle istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri. Ogni individuo può rivolgersi alle istituzioni dell’Unione in una delle lingue del trattato e deve ricevere una risposta nella stessa lingua ”.
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Carta vincolante, a tale diritto corrisponde, a mio avviso, un dovere degli amministratori (intesi nel senso più generale possibile, cioè le istituzioni, gli organi, gli organismi, ecc…dell’Unione) affinché lo garantiscano. Il Codice di Buona Condotta amministrativa fornisce proprio le linee guida affinché tale diritto possa essere garantito nel miglior modo possibile.
Inoltre, se vogliamo scendere ancora più nei dettagli, il Codice contiene molti e più degli elementi contenuti all’interno dell’articolo 41.
Quindi, sicuramente non possiamo affermare che il Codice abbia valore vincolante, ma i suoi contenuti vengono comunque concretizzati proprio per applicare un principio che invece vincolante lo è.
Quanto invece all’altra norma, e cioè l’articolo 298, I comma del TFUE121, c’è da dire che, seppur non si riferisca alla buona amministrazione, elenca quelli che sono i principi tipici della stessa: un’amministrazione che sia aperta, efficace ed indipendente. Tutti principi, questi, che ritroviamo anche all’interno del Codice di Buona Condotta amministrativa.
Questa norma, dunque, come quella sopra, è concretizzata attraverso il Codice e ciò che prevede, o meglio, consiglia; ma in più, essa potrebbe anche costituire la base legale effettiva affinché il Codice di Buona Condotta amministrativa possa diventare in futuro vincolante122.
In conclusione su questo aspetto, seppur il Codice non ha valore vincolante formalmente parlando, ha un valore così forte da un punto di vista pratico ed etico che finisce per diventar il punto di riferimento in ogni caso per quanto riguarda la concretizzazione effettiva del principio della buona amministrazione.
Se entriamo più nel dettaglio dell’analisi del Codice, già nell’introduzione vediamo che sono inseriti degli elementi di interesse;
121 Articolo 298, I comma del TFUE “Nell’assolvere i loro compiti le istituzioni, gli
organi ed organismi dell’Unione si basano su un’amministrazione aperta, efficace ed indipendente.”.
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in particolare, già in questa parte viene definita la sua duplice funzione: da un lato, il Codice serve ai cittadini, per aiutarli a capire e a sapere quali siano gli standard che devono aspettarsi dall’azione dell’amministrazione dell’Unione (in questo modo si rende più stretto il rapporto tra i cittadini e l’Unione stessa123); dall’altro lato, il Codice
serve anche e soprattutto ai lavoratori dipendenti dell’Unione, intesi come ciascuna persona che lavora all’interno di qualsiasi istituzione, organo, od agenzia dell’Unione124, i quali possono sfruttare le norme
contenute in questo documento come guida rispetto al loro modo di approcciarsi al pubblico. Quindi, il Codice serve principalmente per assicurare lo sviluppo dei più alti standard nell’ambito dell’amministrazione.
Entrando brevemente nel dettaglio di come il Codice è strutturato, la cosa che colpisce sin da subito è l’elencazione di ben cinque principi che ogni pubblico dipendente deve seguire, principi per lo più a carattere altamente etico e deontologico, ma che in ogni caso sono fondamentali per la concretizzazione di una buona amministrazione.
I principi sono: impegno nei confronti dell’Unione europea e dei suoi cittadini; l’integrità; l’obiettività; il rispetto nei confronti degli altri; la trasparenza.
La loro funzione è quella di incrementare il livello della pubblica amministrazione, e soprattutto fare in modo che i poteri, soprattutto quelli caratterizzati da discrezionalità, non vengano utilizzati in modo totalmente arbitrario.
Infine, per quanto riguarda il merito del Codice, questo contiene vari articoli che disciplinano le regole che i dipendenti dell’Unione devono seguire nel rapporto coi cittadini.
Le varie norme riportano la maggior parte dei principi tipici della buona amministrazione: principio di legalità, il principio di non
123 Cfr. Nota n.71
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discriminazione, il principio di proporzionalità, il principio di imparzialità ed indipendenza, ecc… Quindi, molti dei principi non sono una novità all’interno di un qualunque ordinamento democratico. Una particolarità, che costituisce sicuramente un principio insolito, è previsto dall’articolo 12 del Codice125, intitolato “Cortesia”: all’interno
di questo articolo si richiede che i lavoratori dipendenti dell’Unione, quando si approcciano al pubblico per rispondere alle varie esigenze che si prospettano, devono farlo cercando di essere il più collaborativi e cortesi possibile, al punto che se sbagliano, sono tenuti a presentare le proprie scuse.
Questa norma riflette l’idea di creare una amministrazione volta alla rispondenza delle esigenze dei cittadini, dove i cittadini non sono soltanto i meri destinatari del diritto dell’Unione che viene loro applicato, bensì diventano i protagonisti effettivi126: l’Unione acquista, a mio avviso, un carattere “citizens-centric”, e l’Ombudsman assume il ruolo chiave per la creazione di questo contatto.
5. I TRE OMBUDSMEN DAL 1995 AD OGGI: uno sguardo ai loro mandati
Dal 1995 ad oggi sono stati solamente tre gli ombudsmen eletti: Jacob Söderman, Nikiforos Diamandouros ed Emily O’Reilly.
125 Articolo 12 del Codice di Buona Condotta amministrativa “The official shall be
service-minded, correct, courteous, and accessible in relations with the public. When answering correspondence, telephone, calls, and e-mails, the official shall try to be as helpful as possible and shall reply as completely and accurately as possible to questions which are asked.
If the officiali s not resonsible for the matter concerned, he or she shall direct citizen to the appropriate official.
If an error occurs which negatively affects rights or interests of a member of the public, the official shall apologise for it and endeavour to correct the negative effects resulting from his or her error in the most expedient way and inform the member of the public of any rights of appeal in accordance with Article 19 of the Code .”
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Ciascuno di loro ha dato e dà all’ufficio un’impronta propria, figlia spesso anche dell’evoluzione stessa di questa figura all’interno dell’Unione europea.
Il primo Ombudsman europeo ad essere stato eletto fu appunto Jacob Söderman nel 1995, ex ombudsman finlandese con un’esperienza già pregressa come detentore di un simile ruolo alle spalle127. Egli mantenne
la carica fino al 2003, successivamente alla sua rielezione.
L’approccio che dette al mandato di Ombudsman dell’Unione fu in un primo momento cauto, e ciò per due ordini di ragioni: da un lato, poiché si trovò a dover ricoprire una carica nuova nel panorama europeo, panorama che a sua volta stava subendo sostanziali modifiche successivamente all’entrata in vigore del Trattato di Maastricht, per cui dovette anch’egli acquisire confidenza con questo nuovo ruolo; dall’altro lato, non dobbiamo dimenticarci che il Parlamento europeo è stato l’istituzione che più si oppose all’introduzione dell’Ombudsman europeo, salvo poi diventarne successivamente l’organo elettore. Quest’ultimo rapporto non metteva certamente il nuovo Ombudsman nella posizione di svolgere il proprio lavoro nel modo più pacifico e tranquillo possibile.
Ecco perché almeno in un primo momento Söderman svolse il suo incarico in stretta osservanza delle norme del Trattato ed impegnandosi ad allacciare un rapporto di fiducia col Parlamento.
La sua attività principale, almeno nei primi mesi del suo mandato, fu quella di individuare e trattare i casi di cattiva amministrazione; ricordiamoci che il concetto di “maladministration” sarà definito proprio da parte di Söderman qualche anno dopo. Nonostante ciò, affermò anche che il suo mandato non si sarebbe limitato solo al trattamento di casi di cattiva amministrazione.
Anzi, grazie al suo impegno nel creare un rapporto di confidenza e stima con le istituzioni europee, il suo obiettivo poté virare verso una duplice
127 Cfr. Nota n.3
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missione: la prima consisteva nel miglioramento effettivo della tutela dei diritti dei cittadini rispetto ad ogni livello di governo ed amministrazione dell’Unione europea; la seconda missione, invece, era volta ad aumentare e migliorare la trasparenza nel lavoro delle istituzioni e degli organi dell’Unione, in modo da rendere queste stesse più “accountable” anche nei confronti dei cittadini.
Consapevole sempre di più dell’importanza del ruolo dell’Ombudsman nell’accrescimento di una amministrazione europea efficiente ed a misura di cittadino, Söderman ha sempre adottato una strategia pubblicitaria molto forte, volta alla comunicazione tramite interviste e conferenze pubbliche128. Il concetto di fondo è (e lo è tutt’oggi) che i
cittadini devono avere la possibilità di sapere che hanno uno strumento a loro misura e a loro disposizione per la tutela dei loro diritti. Inoltre, Söderman sapeva benissimo, ma la cosa rimane tutt’oggi molto attuale, che più lo strumento viene utilizzato, più lo stesso acquista legittimazione e consenso pubblico, e più le decisioni dell’Ombudsman assumono carattere di forte persuasività, nonostante la mancanza di vincolatività.
L’approccio al suo mandato fu caratterizzato anche da una revisione delle procedure amministrative europee, soprattutto in relazione a molte lamentele espresse dai cittadini sul ruolo della Commissione come “guardiano dei Trattati”, e sollecitandola spesso a fornire ai molti individui, che erroneamente presentavano ricorso all’Ombudsman riguardo alla violazione del diritto dell’Unione europea da parte degli Stati membri, informazioni proprio su questo aspetto.
A Söderman vanno riconosciuti inoltre due meriti di particolare importanza.
Il primo merito è legato alla sua forte volontà nel creare il Codice di Buona condotta amministrativa, che seppur non sia vincolante, e ancora
128 PAUL MAGNETTE, Between parliamentary control and the rule of law: the
political role of the Ombudsman in the European Union, in Journal of European Public Policy, 2003, pp. 677 – 694
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non tutte le istituzioni lo hanno recepito col favore che merita, è sicuramente uno strumento utile per relazionarsi coi giusti standard ed atteggiamenti nei confronti del pubblico.
L’altro merito che gli va riconosciuto, soprattutto dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, è la lungimiranza che ha avuto nel lottare ed insistere che venisse riconosciuto il diritto ad una buona amministrazione all’interno di quell’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Grazie al suo impegno in tal senso, ad oggi il diritto ad una buona amministrazione è riconosciuto non solo come vincolante, avendo la Carta lo stesso valore dei Trattati nel post Lisbona, ma è diventato anche un diritto fondamentale per ogni persona che vive all’interno dell’Unione europea.
Infine, merita una menzione anche la creazione della Rete Europea dei vari Ombudsmen, o figure simili, delle varie nazioni dell’Unione europea129.
In realtà, il mandato di Söderman fu spesso criticato per aver tenuto un