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INDICE
INTRODUZIONE p. 5
CAPITOLO I
Le origini dell’Ombudsman
1. LE ORIGINI STORICHE: il modello svedese p. 7
2. L’OMBUDSMAN IN ALTRI PAESI: il modello danese ed il modello
spagnolo p. 11
2.1 L’Ombudsman in Danimarca p. 12
2.2 L’Ombudsman in Spagna p. 18
3. L’INTRODUZIONE DELL’OMBUDSMAN NELL’ORDINAMENTO
GIURIDICO EUROPEO p. 24
CAPITOLO II
L’Ombudsman europeo: tra fiducia, neutralità e persuasione
1. LA DISCIPLINA DELL’OMBUDSMAN EUROPEO: aspetti
generali p. 35
1.1 L’elezione dell’Ombudsman europeo p. 36 1.2 La cessazione della carica di Ombudsman europeo p. 38 1.3 Lo status dell’Ombudsman europeo p. 40
2. LA FASE PRE PROCEDIMENTALE: questioni procedurali a
carattere preliminare p. 45
2
2.2 La legittimazione passiva p. 47
2.3 I limiti alla giurisdizione p. 48
▪ 2.3.1 Sul reindirizzamento delle denunce: il contributo della Rete Europea degli Ombudsmen nazionali p. 49
3. IL MODUS OPERANDI DELL’OMBUDSMAN EUROPEO: il
procedimento nei suoi vari aspetti p. 50
3.1 I due tipi di iniziativa p. 51
3.2 I poteri investigativi dell’Ombudsman europeo p. 54 3.3 I rimedi a disposizione dell’Ombudsman europeo p. 57
4. IL CONCETTO DI “MALADMINISTRATION” ED IL DIRITTO AD
UNA BUONA AMMINISTRAZIONE p. 61
5. I TRE OMBUDSMEN DAL 1995 AD OGGI: uno sguardo ai loro
mandati p. 68
CAPITOLO III
I rapporti tra l’Ombudsman europeo e le istituzioni dell’Unione
1. IL RAPPORTO TRA L’OMBUDSMAN ED IL PARLAMENTO
EUROPEO p. 76
1.1. La teoria dell’Ombudsman come “agente” del Parlamento
europeo p. 77
1.2 L’indipendenza economico-finanziaria dell’Ombudsman dal
Parlamento europeo p. 80
1.3 La conferma della natura ibrida dell’Ombudsman europeo: il caso delle indagini svolte nei confronti del Parlamento europeo p. 82 ▪ 1.3.1 Il fatto e la denuncia all’Ombudsman p. 83 ▪ 1.3.2 Le indagini dell’Ombudsman e la decisione finale p. 84
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1.4 Il rapporto tra l’Ombudsman e la Commissione Petizioni del
Parlamento europeo p. 85
1.5 Segue: La prassi confermativa del rapporto di collaborazione tra l’Ombudsman europeo e la Commissione Petizioni p. 92
2. IL RAPPORTO TRA L’OMBUDSMAN E LA COMMISSIONE
EUROPEA p. 94
2.1 Il ruolo dell’Ombudsman all’interno della procedura di infrazione p. 98 2.2 Il controllo dell’Ombudsman nell’ambito della procedura di esame di un’iniziativa dei cittadini europei da parte della
Commissione p. 102
2.3 Segue: il caso dell’ICE “Stop vivisection” p. 108
▪ 2.3.1 Il fatto p. 108
▪ 2.3.2 La decisione dell’Ombudsman p. 110 ▪ 2.3.3 La conclusione della Commissione p. 111
CAPITOLO IV
La trasparenza e l’accesso ai documenti
1. TRA APERTURA E TRASPARENZA p. 113
2. IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI: il Regolamento
1049/2001 p. 116
2.1 L’evoluzione del quadro normativo p. 116
2.2 La disciplina p. 119
▪ 2.2.1 Legittimazione attiva e passiva p. 119 ▪ 2.2.2 I documenti oggetto della domanda di accesso p. 120 ▪ 2.2.3 La domanda di accesso p. 122 2.3 Dalla teoria alla pratica: i problemi collegati con la concreta applicazione del Regolamento p. 123 ▪ 2.3.1 L’intervento dell’Ombudsman sul caso Brexit p. 127
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3. LE INIZIATIVE DELL’OMBUDSMAN IN MATERIA DI ACCESSO
AI DOCUMENTI p. 130
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE p. 132
BIBLIOGRAFIA p. 134
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INTRODUZIONE
L’Ombudsman europeo è una figura relativamente recente rispetto all’intero panorama europeo, essendo stato previsto per la prima volta dal Trattato di Maastricht ed entrato in funzione effettivamente solo nel 1995.
All’interno dell’Unione europea svolge un ruolo particolare, a metà tra un difensore civico, una sorta di giudice dai soli poteri persuasivi, ed un controllore della buona amministrazione da parte delle istituzioni, organi ed organismi europei.
Il suo ruolo tutt’oggi non viene effettivamente compreso da parte di tutti gli Stati membri, vuoi per il fatto che si tratta di un organo recente, vuoi per il fatto che non tutti gli Stati europei possono vantare una tradizione interna in cui una simile figura sia mai esistita.
All’interno del primo capitolo della seguente trattazione, vedremo come il ruolo di ombudsman nasce in generale, partendo dalla tradizione svedese antica, passando poi per le tradizioni nazionali danesi e spagnole, ovvero le due nazioni che più hanno dato il loro contributo all’Unione affinché fosse creato l’Ombudsman europeo, per poi culminare con il percorso storico – istituzionale che ha portato alla sua introduzione col Trattato di Maastricht. Vedremo in ciò come il cammino sia stato a dir poco tortuoso e fatto di molti ostacoli, i quali sono stati ugualmente superati grazie alla grande volontà e consapevolezza circa la necessità di un simile ruolo all’interno di una organizzazione complessa quale è l’Unione europea.
Nel secondo capitolo entreremo nel vivo della disciplina che riguarda l’Ombudsman, dalle norme riguardanti la sua elezione, la cessazione della carica ed il suo status, per poi passare nel vivo del suo funzionamento, analizzandone poteri, iniziative e modus operandi.
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Particolare attenzione verrà prestata anche all’attività svolta dalle tre personalità che hanno ricoperto la carica di Ombudsman dal 1995 ad oggi, per capire come questo stesso ruolo sia stato interpretato differentemente da diverse persone con alle spalle tradizioni nazionali differenti.
Il terzo capitolo analizzerà invece il rapporto dell’Ombudsman con le istituzioni dell’Unione europea, in particolare con il Parlamento e la Commissione, cercando di capire, da un lato, il rapporto di collaborazione intercorrente tra di esse e l’Ombudsman, ma dall’altro, quanto e se le istituzioni siano aperte a recepire le eventuali critiche mossegli da parte di quest’ultimo.
Infine, il quarto ed ultimo capitolo si occuperà di un particolare tipo di attività dell’Ombudsman, ovvero del suo ruolo di tutela rispetto al tema dell’accesso ai documenti da parte dei cittadini, oltre alle iniziative proattive adottate per migliorare sempre di più quest’ultimo aspetto. Saranno dunque toccati molti dei temi principali che riguardano l’Ombudsman europeo, con la consapevolezza, però, che la particolarità e l’ampiezza dei suoi poteri fa sì che tanti altri possano essere gli ambiti in cui può esercitare le sue funzioni.
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CAPITOLO I
Le origini dell’Ombudsman
1. LE ORIGINI STORICHE: il modello svedese
L’Ombudsman trova le sue origini nella cultura scandinava del Nord Europa, più precisamente deve la sua nascita al Regno di Svezia con l’entrata in vigore della Costituzione nel 1809, che per prima introdusse la figura dell’ombudsman parlamentare.
La parola “ombudsman”, infatti, deriva dalla parola svedese “ombud”, traducibile con “rappresentativo”1.
Allo stesso tempo, è possibile trovare parole molto simili con lo stesso significato in altre culture nordiche: la parola islandese “umbo”, la parola “ombudsman” norvegese, o ancora la parola “ombudsmand” danese2.
La sua funzione originale, quando fu introdotto nel 1809 in Svezia, era quella di rappresentare gli interessi ed i diritti dei cittadini di fronte alle autorità pubbliche e farli valere di fronte alle corti, in assenza di rimedi diretti a far valere le loro posizioni; si trattava essenzialmente di un raccordo tra i cittadini e la pubblica amministrazione3.
Vediamo come effettivamente nasce questa figura.
Carlo XII di Svezia, dopo aver perso la Grande Guerra del Nord contro lo Zar di Russia a Poltava (Ucraina) nel 1712 per l’egemonia sul Mar
1 TOM BINDER, MARCO INGLESE and FRANS VAN WAARDEN, The European
Ombudsman: democratic empowerment or democratic deficit?, in ZENODO, 2017
2 RÉKA FRIEDERY, The Role of the European Ombudsman in Dispute Solving, in
ACTA GIURIDICA HUNGARICA, 2008, pp. 359–376
3 HERWIG C.H. HOFMANN, The developing role of the European Ombudsman, in
HERWIG C.H. HOFMANN and JACQUES ZILLER (edited by), Accountability in
the EU. The Role of the European Ombudsman, Cheltenham, UK, Northampton, MA,
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Baltico, fuggì in Turchia senza far ritorno in patria per oltre un decennio, e dalla quale, con tutta probabilità, gli giunse l’idea per l’istituzione di un ombudsman per il suo Regno.
Nell’uso della Corte dell’Impero Turco, infatti, esisteva un organo chiamato Diwan al-Mazalim, il moderno Ministero della Giustizia, al cui interno stava una figura, il Muhtasib, con il compito, ma anche l’obbligo, di esaminare i reclami provenienti da parte dei cittadini nei confronti delle pubbliche autorità, essendo infatti preposto alla loro protezione laddove fossero stati vittime di ingiustizie e discriminazioni da parte dei pubblici ufficiali.
Con l’immagine di questa figura in mente, e visti i risultati disastrosi che la guerra ebbe sull’amministrazione statale svedese, sempre nel 1712, re Carlo XII scrisse una lettera al suo governo in patria affinché cominciassero i lavori per la creazione del Supremo Ombudsman di Sua Maestà, ufficialmente istituito l’anno successivo, nel 1713.
L’obiettivo dell’ombudsman avrebbe dovuto essere quello di migliorare la qualità dell’organizzazione giudiziaria ed amministrativa svedese: da un lato, assicurandosi che sia i giudici sia i pubblici ufficiali agissero nel rispetto della legge adempiendo nel miglior modo possibile ai loro doveri; dall’altro lato ed in caso contrario, dando avvio a procedure legali nei loro confronti per inadempimento.
Nel 1719, alla figura progettata inizialmente come ombudsman del Re, venne dato il nuovo nome di Cancelliere di Giustizia affidandogli compiti di non poco conto: tra gli altri, aveva quello di controllare che i giudici e gli altri pubblici ufficiali obbedissero alla legge nello svolgimento del loro lavoro, potendo altrimenti citarli in giudizio, agendo nel nome del Re4.
Dopo la morte di Carlo XII nel 1718, e fino al 1772, la Svezia fu attraversata dalla cd. “epoca delle libertà”, in cui fondamentalmente era
4 CLAES EKLUNDH, The Scandinavian Model, in EPAMINONDAS A.MARIAS
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il Parlamento, o Riksdag, ad esercitare il potere, tra cui anche quello di nominare l’ombudsman.
Ristabilito il potere monarchico sotto il regno di Gustavo III, quest’ultimo suggerì al nuovo “Riksdag degli Stati” (gli Stati altro non erano che le varie classi sociali dell’epoca: nobiltà, clero, borghesia e contadini) di creare un ombudsman nuovo, la cui caratteristica principale esiste tutt’oggi in Svezia, e cioè la sua indipendenza dal potere esecutivo.
L’assolutismo della monarchia svedese si concluse nel 1809 quando il Riksdag degli Stati approvò, il 6 giugno, una riforma costituzionale per deporre il Re Gustavo Adolfo IV, figlio di Gustavo III, in favore di suo zio Carlo III.
In questo stesso anno, accanto alla figura dell’ombudsman del Re fu creata anche la figura dell’ombudsman parlamentare sul modello del precedente Cancelliere della Giustizia. Essenzialmente, convivevano due figure di ombudsman all’interno dello stesso ordinamento.
Nelle parole della Costituzione del 1809, l’ombudsman del Parlamento avrebbe dovuto essere un soggetto scelto per la sua conoscenza della legge e per la sua integrità e probità, assumendosi l’incarico di difendere i diritti dei cittadini, di supervisionare la corretta applicazione della legge da parte di giudici e pubblici impiegati ed infine dare avvio ad indagini ed ispezioni laddove gli fossero giunti reclami contro l’amministrazione ed il pubblico potere, eventualmente anche perseguendo tali violazioni.
La ragione per cui la Costituzione svedese introdusse una nuova figura di ombudsman risiedeva nella volontà di assicurarsi che egli fosse indipendente dal re, dal governo e dalle pubbliche amministrazioni5.
In realtà, all’atto pratico, questa figura ebbe scarsa attività, dati anche i non molti reclami giuntigli addirittura nell’arco del suo primo secolo di vita. Si parla di un massimo di 8000 reclami in un secolo.
5 Cfr. Nota n.2
10
Bisognerà aspettare soltanto il 1974, con l’entrata in vigore della nuova ed attuale Costituzione in Svezia, per avere una figura di Ombudsman più attiva e funzionale6.
L’attuale articolo 6, II comma, Capitolo XII sul “Controllo Parlamentare” della Costituzione svedese recita infatti: “L’Ombudsman può assistere alle deliberazioni dei tribunali o degli organi amministrativi e ha accesso ai verbali e agli altri documenti di tali tribunali od organi. I tribunali o gli organi amministrativi e i funzionari dello Stato o degli enti locali devono fornire all’Ombudsman le informazioni e i pareri richiesti. Un obbligo analogo incombe su chiunque sia oggetto ai controlli dell’Ombudsman”7.
Quindi, il modello attuale di Ombudsman svedese differisce molto dal modello originale del 1809.
Analizzandone brevemente le differenze, possiamo notare che l’ombudsman parlamentare aveva quale sua principale funzione quella di esercitare un controllo sull’esecutivo, sottraendo tale compito al potere diretto del Re.
Al contrario, l’ombudsman moderno ha una funzione diversa, ovvero quella di tutela degli interessi dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione in generale, non soltanto nei confronti del governo8. L’ombudsman svedese è, dunque, il modello di riferimento da cui partire per capire al meglio le varie figure di ombudsmen che si sono sviluppate oggigiorno in vari Paesi del mondo e all’interno dell’Unione Europea.
6 Cfr. Nota n.4
7 http://www.astrid-online.it/static/upload/protected/SVEZ/SVEZIA.pdf
8 ALICE ANSELMO, Il ruolo dell’Ombudsman nell’ordinamento comunitario, in
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2. L’OMBUDSMAN IN ALTRI PAESI: il modello danese ed il modello spagnolo
Il XX secolo è stato il periodo più florido per la diffusione e la creazione di nuove figure di Ombudsman sui vari piani nazionali.
C’è subito da notare un peculiare trend: i primi Paesi dopo la Svezia ad introdurre l’ombudsman sono stati tutti Stati del Nord Europa, quasi a conferma del fatto che questa figura appartiene, prima che ad altre culture, alla cultura scandinava.
A dir la verità, questa cosa non dovrebbe stupire più di tanto, laddove è noto che i Paesi scandinavi abbiano sempre avuto una tradizione democratica più forte e più radicata nella loro cultura, dove anche si respira un clima più sereno e di fiducia dei cittadini nei confronti delle istituzioni pubbliche9 rispetto ai Paesi di origine latina.
Infatti, andando nello specifico, troviamo: 1915, la Svezia introduce un ombudsman militare; 1919, la Finlandia introduce nella propria Costituzione una norma dedicata alla creazione di un ombudsman; 1952, la Norvegia introduce un ombudsman militare; 1955, la Danimarca introduce l’ombudsman.
Negli anni ’60 del XX secolo la figura dell’ombudsman è stata presa sempre più in considerazione anche da parte di altri Stati, sia livello europeo che mondiale: Nuova Zelanda (1962), Regno Unito (1967). Israele (1967), Australia (dal 1972 al 1979), Spagna (1978)10.
Ai fini dell’analisi sull’ombudsman europeo, ho deciso di concentrarmi in questa prima fase introduttiva su due modelli nazionali di ombudsman, dapprima su quello danese e successivamente su quello spagnolo, seguendo l’ordine cronologico con cui sono stati introdotti nei rispettivi ordinamenti nazionali.
9 Cfr. Nota n.7
12
La ragione di questa mia scelta sta nel fatto che tanto la Danimarca quanto la Spagna hanno dato un contributo fondamentale oltre che la spinta decisiva per l’introduzione dell’ombudsman europeo.
2.1 L’ombudsman in Danimarca
L’ombudsman in Danimarca, chiamato anche Folketingets Ombudsmand, è una figura che è stata prevista nel 1953 con l’inserimento di un emendamento all’interno della Costituzione; tra vari lavori preparatori, l’ombudsman diventò un organo operativo già nel 1955.
Il motivo dell’introduzione dell’ombudsman è riassumibile da una semplice citazione: l’ombudsman è “il protettore dell’uomo della strada contro le ingiustizie, contro le arbitrarietà e contro l’abuso di potere da parte dell’esecutivo”11.
L’ombudsman in Danimarca fu introdotto con un doppio scopo: da un lato, assegnandogli il compito di controllo sull’amministrazione in nome del Parlamento; dall’altro lato, assumendo su di sé il ruolo di difensore dei cittadini contro eventuali violazioni di legge e conflitti con istituzioni, enti od organi amministrativi12.
La Danimarca, infatti, non gode di un sistema giurisdizionale amministrativo generale, come abbiamo invece in Italia, per cui le lamentele dei cittadini possono essere presentate o al giudice ordinario, o a speciali tribunali istituiti per materia, ad esempio, per i sussidi di disoccupazione, pensioni sociali, problemi ambientali, imposte sul reddito, ecc…le cui sentenze sono sottoposte alla revisione giudiziale del giudice ordinario.
Quando si prospettò l’idea di introdurre la figura dell’ombudsman, nell’opinione pubblica si accese un dibattito non proprio pacifico, poiché il timore più grande era quello di creare un modello simile a
11 JON ANDERSEN, The Danish Ombudsman, in EPAMINONDAS A.MARIAS
(edited by), The European Ombudsman, Maastricht, 1994, p.29
13
quello svedese, con poteri forti e pervasivi, che avrebbero sconvolto gli equilibri istituzionali13.
Proprio per evitare una sfiducia precoce, l’ombudsman danese fu creato come una figura del tutto nuova, una specie di autorità disciplinare con prerogative e poteri differenti dal modello svedese, e cioè di controllo delle pubbliche autorità nell’ottica del rispetto dei principi generali della buona amministrazione14.
I suoi poteri disciplinari hanno però subito un cambiamento, precisamente nel 1996.
Prima di tale data, infatti, l’ombudsman che avesse riscontrato errori o negligenze nell’operato delle amministrazioni o dei funzionari, avrebbe potuto citarli direttamente in giudizio per violazione di legge, persino di fronte ai tribunali penali.
Uno strumento simile non fu però mai utilizzato (più per scelta, che per mancanza di occasioni) tanto che con la riforma del Danish Ombudsman Act fu abrogato. Rimane comunque la possibilità nella versione attuale di fornire una raccomandazione alla Commissione Affari legali del Parlamento affinché possa, se del caso, avviare le azioni legali necessarie15.
Quindi, l’ombudsman danese, seppur apparentemente sembri godere di poteri alquanto pervasivi, ha sempre preferito limitarsi nel loro utilizzo, in special modo quando le sue attenzioni potrebbero portare alla luce responsabilità politiche dei ministri16.
L’ombudsman danese è disciplinato dal Danish Ombudsman Act nella sua versione attuale del 201317.
13 LUIGI COMINELLI, Il mediatore europeo, ombudsman dell’Unione. Risoluzione
alternativa delle dispute tra cittadini e istituzioni comunitarie, Milano, 2005
14 Cfr. Nota n.8 15 Cfr. Nota n.13 16 Cfr. Nota n.11 17http://en.ombudsmanden.dk/loven/ https://www.ombudsman.europa.eu/it/european-network-of-ombudsmen/members/national-ombudsmen#dk
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L’Ombudsman è nominato direttamente dal Parlamento, il Folketing, dopo ogni tornata elettorale per il rinnovo della legislatura, per un termine massimo di 10 anni complessivi. Non viene dato, infatti, un termine preciso per la durata del mandato, bensì il Parlamento ha grande flessibilità per la sua determinazione.
Un’attenzione particolare sembra essere data alle componenti personali e professionali dell’ombudsman.
Dal punto di vista personale, è richiesto esplicitamente che sia laureato in legge, oltre che, prassi vuole, si tratti di una persona politicamente neutrale18. Dal punto di vista professionale, invece, è stato creato appositamente per non avere un apparato burocratico articolato, bensì composto di pochi uffici, il cui accesso da parte dei cittadini è libero, gratuito e senza che siano necessarie formalità ristrette per la presentazione di denunce19.
Questa sua semplicità è stata ed è oggi molto probabilmente la chiave del suo successo.
Entrando nello specifico delle funzioni dell’ombudsman danese, possiamo subito trovare una peculiarità al capitolo 2, articolo 1 del Danish Ombudsman Act, che recita: “The jurisdiction of the Ombudsman shall extend to all parts of the public administration”20, quindi essenzialmente l’ombudsman ha un potere di controllo nei confronti della quasi intera pubblica amministrazione, al punto che gli unici limiti che incontra, previsti dal II comma dell’articolo sopracitato, sono nei confronti delle Corti di Giustizia e dell’intero apparato giurisdizionale, del Parlamento e degli organi ed organismi privati. Le funzioni, i doveri ed i poteri dell’ombudsman possono essere racchiusi sotto tre categorie differenti.
18 MICHAEL GØTZE, The Danish Ombudsman. A national watchdog with selected
preferences, in Utrecht Law Review, 2010, pp.33-50
19 Cfr. Nota n.8 20 Cfr. Nota n.13
15
La prima categoria riguarda il suo rapporto col Parlamento, previsto dal capitolo 3, articolo 1021.
L’ombudsman è rappresentativo del Parlamento, dal quale però al contempo ne è totalmente indipendente; non bisogna infatti in alcun modo ritenere che ci sia un rapporto di subordinazione dell’ombudsman rispetto al Parlamento, seppur questo ne delinei lo Statuto e le regole generali di funzionamento22.
L’articolo 11, I comma23 prevede che ogni anno l’ombudsman ha il
dovere di presentare una Relazione annuale al Parlamento nella quale spiega le attività svolte e gli obiettivi raggiunti durante l’anno precedente.
Infine, un’altra possibilità che viene riconosciuta all’ombudsman, prevista dall’articolo 12, I comma24 è quella di notificare al Parlamento, al Ministro competente o al consiglio territoriale interessato, ogni lacuna nella legge o nei regolamenti amministrativi che riscontri nell’esame dei casi che vengono sottoposti alla sua attenzione suggerendo, se del caso, gli opportuni miglioramenti da attuare.
La seconda funzione dell’ombudsman viene descritta all’interno del capitolo 4, dall’articolo 13 all’articolo 16, ed attiene al suo rapporto coi cittadini.
Egli ha infatti il compito di ricevere le lamentele da parte di questi ultimi rivolte nei confronti delle autorità pubbliche, da presentarsi non oltre 12 mesi dal momento dell’avvenuta ingiustizia, salva possibilità di
21 10. “The Ombudsman shall be independent of the Folketing in the discharge of his
functions. The Folketing shall lay down general rules governing the activities of the Ombudsman.”
22 Cfr. Nota n.11
23 11. (1) “The Ombudsman shall submit an annual report on his work to the Folketing.
This report shall be made public.”
24 12. (1) “If any deficiencies in existing laws or administrative regulations come to
the attention of the Ombudsman in particular cases, he shall notify the Folketing and the responsible Minister thereof. In the case of deficiencies in bylaws laid down by a municipal council or a regional council, the Ombudsman shall notify the municipal or regional council concerned.”
16
prolungamento del termine da parte dell’ombudsman stesso a seconda delle circostanze del caso.
Accennavo sopra trattando delle caratteristiche personali e professionali dell’ombudsman25 alla quasi totale mancanza di formalità richieste
affinché si possa sporgere denuncia, e a come questo aspetto sia proprio la chiave del suo successo.
Infatti, leggendo attentamente il II comma dell’articolo 1326, l’unico
riferimento inerente ad un qualche requisito formale è quello dell’indicazione del nome del denunciante, oltre al termine di decadenza già visto poco sopra. Soprattutto, la cosa più peculiare è che non sono previsti costi a carico del cittadino.
C’è però un ulteriore limite di carattere procedurale, e cioè che non è possibile rivolgere una denuncia all’ombudsman se prima non siano stati esperiti e conclusi tutti gli altri rimedi che la legge mette a disposizione del cittadino, come prevede l’articolo 1427. Se, all’esito di tali procedimenti, il cittadino non ha ottenuto una risposta soddisfacente, allora potrà rivolgersi all’ombudsman.
C’è però da sottolineare attentamente un aspetto: il cittadino che si rivolge all’ombudsman lo fa perché non ritiene di aver ottenuto la giustizia che pensava di meritare da parte della pubblica amministrazione.
L’ombudsman che riceve una denuncia inerente ad un provvedimento dell’amministrazione non ha il potere di annullare o modificare l’atto amministrativo fonte dell’ingiustizia che il cittadino ritiene di subire, poiché non è un giudice; bensì ha il potere di esprimere il proprio parere sul caso sottopostogli, ben consapevole che potrebbe non essere seguito mancando di vincolatività.
25 V. supra par. 2.2, pag.14
26 13. (2) “Complainants shall state their name.”
27 14. “A complaint concerning matters which may be appealed to another
administrative authority cannot be lodged with the Ombudsman until that authority has made a decision in the matter.”
17
Nonostante ciò, non bisogna pensare che le raccomandazioni ed i pareri dell’ombudsman rimangano lettera morta, anzi, la forte persuasività di cui gode l’ombudsman fa sì che molto raramente le amministrazioni vadano contro quelli che sono i suoi pareri, magari inerenti proprio alla modifica o revoca di un atto.
Se un caso simile si dovesse comunque verificare, l’ombudsman può rivolgere una raccomandazione al Ministero della Giustizia per far ammettere il cittadino al gratuito patrocinio, permettendogli così di ottenere una pronuncia giudiziaria decisiva e vincolante.
Da notare è che quest’ultimo tipo di raccomandazioni hanno sempre avuto seguito positivo28.
Infine, la terza funzione dell’ombudsman riguarda i suoi poteri investigativi, previsti dai capitoli 5 e 6, e cioè i poteri di dare avvio ad investigazioni ed ispezioni di propria iniziativa nei confronti dei soggetti che ricadono all’interno della sua giurisdizione.
L’ombudsman può in ogni momento dare avvio ad indagini all’interno della pubblica amministrazione (generalmente intesa) laddove abbia anche solo il sospetto che qualcosa non funzioni come dovrebbe. Per svolgere tali indagini egli gode di poteri molto ampi, potendo infatti chiedere a ciascun soggetto potenzialmente informato sui fatti, compresa la stessa amministrazione coinvolta, di fornire le informazioni richieste che ritiene necessarie.
Tali soggetti, a meno che le informazioni siano coperte da segreto di Stato o da segreto professionale, o ci siano comprovate motivazioni di ordine pubblico, sono obbligati a fornirle.
L’importanza e la gravità di tali indagini è così sentita che spesso il solo loro avvio (attenzione, senza che neanche riescano ad arrivare alla conclusione) fa sì che l’amministrazione interessata modifichi il proprio atteggiamento correggendolo, per il timore che il proprio ufficio possa
28 Cfr. Nota n.11
18
perdere prestigio e per il timore dell’impatto mediatico che una simile indagine potrebbe avere sull’opinione pubblica29.
Questa analisi dell’ombudsman danese è importante per capire successivamente il modello di ombudsman europeo che oggi abbiamo, dato che le due figure hanno dei punti di contatto quanto alle loro caratteristiche principali.
Ciò non deve stupirci se, come vedremo più avanti, il modello europeo come oggi lo conosciamo è in buona parte il modello che la Danimarca propose per l’Unione Europea.
2.2 L’ombudsman in Spagna
Dopo aver visto come la figura dell’ombudsman è costruita in Danimarca, rimane adesso da vedere come questa stessa è stata concepita in Spagna.
Nel 1978, la Costituzione spagnola all’articolo 5430 gettò la base
giuridica per la creazione del Defensor del Pueblo, definito come l’Alto commissario del Parlamento, la cui disciplina di dettaglio avrebbe dovuto essere dettata da una legge organica, che in effetti non tardò ad arrivare, tanto che il 6 aprile, con la legge n.3/1981, venne promulgata la Ley orgánica del Defensor del Pueblo de España, le cui ultime modifiche sono state apportate nel 2016.
La funzione del Defensor prevista dalla Costituzione spagnola è quella di difendere i diritti dei cittadini, compresi nel Titolo I dedicato ai Diritti e Doveri fondamentali, controllando l’operato dell’amministrazione e
29 Cfr. Nota n.18
30 “Una legge organica regolerà l’istituzione del Difensore del Popolo, come alto
commissario delle Cortes Generali, designato da queste alla difesa dei diritti compresi in questo titolo, al cui fine potrà controllare l’attività dell’Amministrazione, riferendo quindi alle Cortes Generali”, in FERONI, FROSINI, TORRE (a cura di), Codice delle Costituzioni, vol.I, Vicenza, 2016
19
riferendone notizia al Parlamento. Queste stesse identiche parole sono state riportate anche all’articolo 1 della Ley Orgánica3132.
Il Defensor viene scelto congiuntamente da Camera e Senato per un termine di 5 anni attraverso una procedura piuttosto articolata prevista dall’articolo 233.
A differenza dell’ombudsman danese, per il quale avevo fatto notare come fosse necessario possedere dei requisiti professionali e personali piuttosto stringenti, l’articolo 334 prevede invece semplicemente che
possa essere eletto a Defensor chiunque abbia la cittadinanza spagnola, abbia compiuto la maggiore età e sia in possesso dei pieni diritti civili e politici.
Per quanto concerne l’aspetto dell’indipendenza del Defensor, possiamo valutarla sotto due aspetti: da un lato, il Defensor non può ricevere direttive da parte di nessuna autorità; dall’altro lato, il Defensor, per la durata del suo mandato non può ricoprire alcuna altra carica elettiva.
31 Per confrontare le parole dell’articolo 54 della Costituzione, di cui alla nota n.30,
riportiamo le parole dell’articolo 1 della Ley orgánica “The Ombudsman is the High
Commissioner of Parliament appointed by it to defend the rights established in Part I of the Constitution, for which purpose he may supervise the activities of the Administration and report thereon to Parliament. He shall exercise the functions entrusted to him by the Constitution and this Act”.
32 Da adesso in poi, ogni articolo che citerò farà riferimento alla Ley Orgánica. 33 Articolo 2 “(1) The Ombudsman shall be elected by Parliament for a term of five
years, and shall address it through the Speakers of the Congress and the Senate, respectively. (2) A Joint Congress-Senate Committee shall be appointed by Parliament, to be responsible for liaison with the Ombudsman and for reporting thereon to their respective Plenums whenever necessary. (3) This Committee shall meet whenever so jointly decided by the Speakers of the Congress and the Senate and, in all cases, in order to propose to the Plenums the candidate or candidates for the Ombudsman. The Committee’s decisions shall be adopted by simple majority. (4). Once the candidate or candidates have been proposed, a Congressional Plenum shall be held once no less than ten days have elapsed in order to elect him. The candidate who obtains the favourable vote of threefifths of the Members of Congress, and is subsequently ratified by the Senate within a maximum of twenty days and by this same majority, shall be appointed. (5) Should the aforementioned majorities not be obtained, a further meeting of the Committee shall be held within a maximum of one month in order to make further proposals. In such cases, once a three-fifths majority has been obtained in Congress, the appointment shall be made when an absolute majority is obtained in the Senate. (6) Following the appointment of the Ombudsman, the Joint Congress- Senate Committee shall meet again in order to give its prior consent to the appointment of the Deputy Ombudsmen proposed by him.”
34 Articolo 3 “Any Spanish citizen of legal age and enjoys full civil and political rights
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Un aspetto da sottolineare in comparazione con l’ombudsman danese è la neutralità delle due figure: se in precedenza avevo detto che per l’ombudsman danese non esiste alcuna regola di diritto positivo che ne richieda la neutralità dal punto di vista politico, ma quanto questa fosse ugualmente una caratteristica rispettata per buon senso comune, leggendo l’articolo 735 della legge organica spagnola, invece, si nota
come questo requisito sia espressamente richiesto per il Defensor, a dimostrazione dell’importanza che la caratteristica della neutralità politica ricopre rispetto ad ogni figura di ombudsman.
Entrando nel merito delle attività che il Defensor può svolgere, anche qua possiamo suddividerle in tre categorie principali.
La prima attività attiene ai poteri di indagine, previsti dagli articoli 9 a 11.
Il Defensor può dare avvio ad indagini sia per iniziativa propria che per iniziativa di parte, volte a chiarire azioni o decisioni che la Pubblica amministrazione ha assunto nei confronti dei cittadini.
Il II comma dell’articolo 9 chiarisce, inoltre, in un elenco tassativo quali sono gli organi che si intende facciano parte della Pubblica amministrazione, e cioè: i Ministri, le autorità amministrative, gli impiegati statali ed ogni altra persona che lavori al servizio della pubblica amministrazione.
Scorrendo poco più avanti le norme della legge organica, agli articoli 12 e 13 riscontriamo che il Defensor ha la possibilità anche di collaborare e controllare l’operato delle Comunità Autonome spagnole.
Le autorità spagnole che siano sottoposte ad indagini da parte del Defensor hanno l’obbligo di collaborazione con costui, presentandogli tutti i documenti utili affinché possa svolgere al meglio le proprie
35 Articolo 7 “The post of Ombudsman is incompatible with any elected office; with
any political position or activities involving political propaganda; with remaining in active service in any Public Administration; with belonging to a political party or performing management duties in a political party or in a trade union, association or foundation, or employment in the service thereof; with practising the professions of judge or prosecutor; and with any liberal profession, or business or working activity.”
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indagini. Nell’eventualità in cui tali documenti dovessero essere confidenziali o coperti da segreto, non basta il semplice rifiuto da parte dell’ufficio al quale sono richiesti, bensì il rifiuto deve essere approvato dal Consiglio dei Ministri e accompagnato da un documento che lo attesti. C’è molta formalità, e c’è al punto che se il Defensor ritiene che uno dei documenti cui gli è stato negato l’accesso sia decisivo per le sue indagini, può appellarsi alla Commissione congiunta di Camera e Senato per poterlo esaminare36.
Un limite, invece, che il Defensor riscontra nel suo operato consiste nel fatto che, laddove dovesse ricevere delle lamentele riguardo al funzionamento dell’Amministrazione di Giustizia, non può autonomamente prendere l’iniziativa per dare corso ad un’indagine, bensì deve avvisare il Pubblico Ministero affinché possa dare avvio ad un’azione legale che ritiene la più appropriata37. Inoltre, il Defensor non
può neanche dare avvio o continuare con un’indagine che è stata sottoposta alla competenza dell’apparato giurisdizionale, come viene detto esplicitamente all’interno dell’articolo 17, II comma38.
Una simile scelta non deve certamente stupire, e per un motivo semplice, e cioè quello per cui il giudice emette sempre una decisione vincolante e definitiva per il cittadino, al contrario di qualunque ombudsman che ha per lo più poteri persuasivi.
36 La disciplina è ricavata dal combinato disposto degli articoli 19, I comma e 22.
Articolo 19, I comma “All public authorities are obliged to give preferential and
urgent assistance to the Ombudsman in his investigations and inspections”.
Articolo 22 “The Ombudsman may request the public authorities to furnish all the
documents he considers necessary to the performance of this duties, including those classified as confidential. In the latter case, the failure to furnish said documents must be approved by the Council of Ministers and accompanied by a document attesting to their approval of such refusal.”, III comma “Should he be of the opinion that a document declared to be confidential and not made available by the Administration could decisively affect the progress of his investigation, he shall notify the Joint Congress-Senate Committee referred to in Article 2 of this Act.”
37 Articolo 13 “Whenever the Ombudsman receives complaints regarding the
functioning of the Administration of Justice, he must refer them to the Public Prosecutor to allow the latter to investigate their foundation and take appropriate legal action”.
38 Articolo 17, II comma “The Ombudsman shall not investigate individually any
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La seconda funzione del Defensor riguarda il suo rapporto coi cittadini, e cioè riguarda la possibilità di raccogliere e trattare le lamentele provenienti dalle singole persone nei confronti delle ingiustizie subite da parte della Pubblica amministrazione.
Per poter presentare denuncia non sono previsti tanto dei requisiti in positivo (tranne qualcuno che vedremo tra poco), quanto piuttosto in negativo, nel senso che leggendo l’articolo 1039 ci accorgiamo che è
stato costruito attentamente in modo da rendere l’accesso al Defensor il più libero possibile, togliendo di mezzo ogni tipologia di ostacolo o restrizione. Prevede infatti la norma che non devono esserci impedimenti legali basati sulla nazionalità, la residenza, il sesso, la minore età, l’incapacità legale della persona, la reclusione in carcere, o comunque alcuna relazione speciale di subordinazione o dipendenza ad una Pubblica amministrazione od autorità. Questa norma è molto peculiare, soprattutto tenendo in considerazione il fatto che, come sarà visto più avanti nella trattazione dell’Ombudsman europeo, il ricorso a quest’ultimo presenta alcune limitazioni in più rispetto al Defensor spagnolo.
Altra norma cui prestare attenzione è l’articolo 1540, il quale dà delle
indicazioni formali per la redazione di una denuncia, non sicuramente di difficile attuazione. È infatti richiesto che la denuncia sia firmata da chi la propone, ne indichi il nome e l’indirizzo e che sia scritta su carta comune.
39 Articolo 10, I comma “Any individual or legal entity who invokes a legitimate
interest may address the Ombudsman, without any restrictions whatsoever. There shall be no legal impediments on the grounds of nationality, residence, gender, legal minority, legal incapacity, confinement in a penitential institution or, in general, any special relationship of subordination to or dependence on a Public Administration or authority.”
40 Articolo 15 “All complaints submitted must be signed by the party concerned, giving
his name and address in a document stating the ground for the complaint, on ordinary paper and within a maximum of one year from the time of becoming acquainted with the matters giving rise to it. (2) All action by the Ombudsman shall be free of charge for the party concerned, and attendance by a lawyer or solicitor shall not be compulsory. Receipt of all complaints shall be acknowledged.”
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La cosa più importante, a mio avviso, è il termine di decadenza entro cui presentarla, ovvero entro 1 anno dal momento in cui si è venuti a conoscenza dell’avvenuta ingiustizia.
Segnalando infatti la differenza con l’ombudsman danese, il termine in Danimarca per presentare la denuncia comincia a decorrere dal momento in cui è avvenuta l’ingiustizia; in Spagna, invece, il termine comincia a decorrere dal momento in cui il denunciante è venuto a conoscenza dell’ingiustizia. Paragonando le due previsioni, quella spagnola risulta essere la più garantista, poiché permette di evitare l’eventualità che l’utente dell’amministrazione incorra in decadenza involontaria per non essere venuto a conoscenza in tempo del vizio a causa a lui non imputabile.
Inoltre, con l’idea che l’accesso al Defensor deve essere facilitato in ogni modo possibile, la persona che vi si rivolge non deve sopportare alcun onere finanziario, essendo infatti l’accesso gratuito.
Il Defensor, quando riceve una denuncia, non è obbligato a dargli seguito, bensì può rigettarla dietro appropriata motivazione, eventualmente anche indicando la miglior soluzione alternativa per il denunciante, se una ce ne fosse.
Infine, l’ultima attività che il Defensor è chiamato a svolgere attiene al suo rapporto col Parlamento, prevista dall’articolo 3241, ovvero deve
presentare una Relazione annuale al Parlamento in cui espone tutte le attività svolte nell’anno precedente, eventualmente proponendo modifiche concrete della legislazione e dei criteri che regolano l’intera Pubblica amministrazione, facendo sempre prevalere l’interesse pubblico42.
Per concludere questo paragrafo, le figure dell’ombudsman danese e del Defensor del Pueblo spagnolo sono due esempi delle varie declinazioni
41 Articolo 32 “The Ombudsman shall inform Parliament annually of the action that
he has taken in an annual report submitted to it when meeting in ordinary session.”
42 http://unipd-centrodirittiumani.it/it/schede/Le-istituzioni-nazionali-per-i-diritti-umani-in-alcuni-Paesi-membri-dellUnione-Europea/136
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con cui questo tipo di istituzione può essere costruita dai vari Stati nazionali.
Nello specifico, questi due esempi presentano elementi di contatto e di differenziazione, e sui quali ho preferito soffermarmi in vista dell’importanza che sia Spagna che Danimarca hanno avuto per la creazione e lo sviluppo dell’Ombudsman europeo.
3.L’INTRODUZIONE DELL’OMBUDSMAN
NELL’ORDINAMENTO GIURIDICO EUROPEO
L’idea originaria per l’introduzione di un Ombudsman europeo si sviluppò a più riprese intorno alla prima metà degli anni ’70 del ‘900 sotto la spinta dapprima del Regno Unito e della Danimarca grazie ai loro parlamentari europei, e successivamente della Spagna.
Nel 1974 fu redatto un documento da parte dell’ala conservatrice del Parlamento europeo dal titolo “The European Community: our common cause”. Da questo documento cominciò a farsi strada l’idea per la creazione di un organo nuovo, capace di tutelare i diritti dei cittadini degli Stati membri quando la Comunità non fosse stata capace di farlo da sola. Soprattutto, il desiderio dei promotori di questa figura fu quello di rafforzare i poteri di controllo del Parlamento europeo nei confronti delle altre istituzioni, soprattutto nei confronti della Commissione43.
Le varie interrogazioni alla Commissione evidenziarono infatti non pochi dubbi rispetto alla capacità degli esistenti meccanismi di protezione dei diritti dei cittadini degli Stati membri, soprattutto alla luce del fatto della sempre maggiore influenza del diritto della Comunità sulle legislazioni nazionali. Ma andiamo con ordine.
Il 20 gennaio 1975 il parlamentare europeo inglese Lord O’Hagan portò avanti una interrogazione nei confronti della Commissione europea,
43 KOSTAS KOURTIKAKIS, Imitation and supranational politics: some lessons from
the European Ombudsman and the European Court of Auditors, in EUROPEAN POLITICAL SCIENCE REVIEW, 2010, pp.27-48
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proponendole di presentare un progetto per la creazione di un ombudsman europeo, sulla scia degli ormai numerosi e positivi esempi derivanti dalle esperienze nazionali. O’Hagan sosteneva, infatti, che ormai era necessario “colmare il fossato che separa i cittadini […] dalla struttura della CEE”44.
La Commissione, dal canto suo, però riteneva che l’introduzione di un ombudsman in quel momento non fosse giustificata, poiché i cittadini degli Stati membri dell’allora CEE avrebbero avuto ugualmente adeguati strumenti per poter indirizzare i loro reclami, tanto per mezzo dei sistemi di reindirizzamento forniti dalla Commissione stessa, quanto tramite le petizioni da rivolgere al Parlamento.
Come se non bastasse, anche il Consiglio si allineò a questo parere45.
Questo primo rifiuto non fece però desistere i parlamentari europei inglesi, tanto che solo dopo due anni, nel 1977, fu presentata una nuova interrogazione da parte di Sir Derek Walker-Smith (esponente del ramo conservatore) che mise di nuovo la Commissione nella posizione di considerare l’idea di introdurre un ombudsman.
Walker Smith, infatti, seppur si ritenesse soddisfatto del livello di protezione accordato ai diritti dei cittadini degli Stati membri da parte della CEDU, pensava al contempo che ciò non bastasse: la creazione di un Ombudsman Comunitario avrebbe non solo migliorato la protezione dei diritti sociali ed economici di questi soggetti, ma avrebbe anche e soprattutto mostrato un volto nuovo della CEE, meno impersonale e più facilmente raggiungibile. La sua proposta, oltretutto, non era certamente volta alla creazione di una figura giudiziaria alternativa a quelle già esistenti46.
In quell’anno la Commissione mostrò un atteggiamento diverso rispetto alla prima interrogazione. Il suo neo presidente, Roy Jenkins, convinto sostenitore delle politiche di integrazione, mostrò una prima apertura,
44 Cfr. Nota n.13
45 Cfr. Nota n.43 46 Cfr. Nota n.2
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rispondendo all’interrogazione di Sir Walker Smith che in effetti il progetto per l’introduzione di un ombudsman europeo sarebbe stato attuabile, ma in futuro47.
Sir Walker Smith non si fermò qua, cioè alle sole dichiarazioni di principio, bensì si spinse su un piano più operativo.
Infatti, nonostante il parere negativo della Commissione, redasse un report per il Parlamento europeo: durante i lavori della Commissione incaricata per lo sviluppo del progetto, furono consultati i vari ombudsmen nazionali (francese, danese, inglese, irlandese, ecc…), rispetto ai quali Walker Smith riconobbe l’egregio lavoro svolto e i miglioramenti ottenuti nella protezione dei cittadini. Nelle raccomandazioni finali, però, fu proposta un’alternativa sul modello da poter scegliere: da un lato, la creazione di un vero e proprio ombudsman parlamentare capace di indagare sulle amministrazioni nazionali allorquando applicassero il diritto comunitario; dall’altro lato, la creazione di un Commissario parlamentare, un vero e proprio braccio distaccato del Parlamento, che avrebbe potuto essere creato a Trattati invariati.
Il compito principale di questo Commissario sarebbe dovuto essere quello di aiutare i cittadini nella scelta dell’organo più appropriato cui rivolgersi, sia a livello nazionale che sovranazionale, nel caso in cui avessero riscontrato problemi con l’applicazione della legislazione comunitaria48.
La Commissione incaricata si orientò verso questa seconda figura, secondo me, sulla base del fatto che il clima politico tra Commissione europea e Parlamento in quel periodo storico non era effettivamente così mite, per cui l’idea di chiedere la modifica dei Trattati per la creazione di una figura su cui già in passato c’erano stati dei pareri negativi,
47 Cfr. Nota n.13
Si parla, infatti, di risposta “fermamente negativa”.
27
avrebbe non solo fatto diventare quel progetto un fallimento in partenza, ma avrebbe anche aggravato le tensioni tra le due istituzioni.
Il Parlamento, inizialmente entusiasta della proposta, la fece propria adottandola in forma di risoluzione nel 1979, ma il progetto non ebbe alcun seguito e fu abbandonato.
Nel 1979 si registrò, però, anche un’inversione di tendenza strana; in quell’anno ci furono le prime elezioni del Parlamento europeo a suffragio universale e diretto, ma la cosa davvero strana fu che il Parlamento europeo, da essere stato il maggior promotore per la creazione dell’ombudsman, si trasformò nel suo peggior nemico, tanto che per i successivi cinque anni non ci fu più la presentazione di alcun progetto49.
La motivazione di questo nuovo stallo potrebbe essere riscontrata in un atteggiamento che vedremo essere una costante del Parlamento d’ora in poi, e cioè la paura che la sua Commissione Petizioni potesse essere messa da parte e sopraffatta dalla creazione dell’ombudsman.
Nel 1984 lo stallo creato dal Parlamento finalmente riuscì a sbloccarsi, e si sbloccò a Fontainebleau durante una riunione del Consiglio europeo. Tra i punti discussi, oltre a quelli prettamente istituzionali, ve ne erano alcuni riguardanti un progetto per dare avvio ad iniziative di sostegno per il processo integrativo.
L’ispirazione non poteva che derivare dalle parole di Sir Walker Smith di neanche dieci anni prima: la Comunità europea doveva conquistare un volto ed un approccio nuovi, più amichevoli nei confronti dei cittadini degli Stati membri50.
Per concretizzare un tale obiettivo fu infatti creata una Commissione ad hoc, la “Commissione per un’Europa delle persone”, il cui incarico principale doveva essere la proposizione di misure atte a rafforzare l’identità comune dell’Europa.
49PAUL CRAIG, The Ombudsman, in Oxford University press, 2012, pp.739 – 762 50 Cfr. Note n.13 e n.43
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La Commissione incaricata di cui sopra, nota anche come Comitato Adonnino dal nome del suo presidente, produsse ben due documenti, il secondo dei quali fu dedicato all’ombudsman e fu presentato a Milano nel 1985 durante una riunione del Consiglio europeo.
Ne emerse un quadro per cui l’integrazione non avrebbe più dovuto essere solo politica ed economica, bensì basata anche su questioni sociali e culturali51.
E soprattutto, passare anche per la creazione di un ombudsman, il quale avrebbe funzionato da anello di congiunzione tra i cittadini ed il Parlamento, che ultimamente aveva sempre più l’abitudine a confinarsi dietro le mura di Bruxelles a prendere decisioni nei loro confronti senza il benché minimo coinvolgimento52.
Entrando nei dettagli della Relazione Adonnino, furono presentate varie proposte per il funzionamento dell’ombudsman: avrebbe dovuto coordinare i suoi poteri di ascolto dei cittadini con gli altri meccanismi simili già esistenti; avrebbe avuto poteri investigativi sulle lamentele che gli fossero giunte dai cittadini degli Stati membri; ed avrebbe dovuto presentare regolarmente rapporti al Parlamento per dar conto dei suoi lavori.
Ma il punto nodale di questa Relazione stava nel modo in cui una simile figura sarebbe stata creata: l’ombudsman sarebbe stato creato come un braccio del Parlamento, ancora una volta evitando la necessità di modificare i Trattati.
L’idea sortì un forte entusiasmo, soprattutto da parte dei governi degli Stati membri che fecero pressioni affinché il progetto prendesse avvio53.
Ma quello stesso entusiasmo fu raffreddato subito dalle perplessità del Parlamento europeo, il quale riteneva che, essendo il diritto comunitario
51 Cfr. Nota n.43
52 Cfr. Nota n.49 53 Cfr. Nota n.43
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applicato in larga parte dalle amministrazioni nazionali, l’ombudsman non avrebbe avuto alcuna utilità54.
Per cui il progetto fu abbandonato ed anche il secondo tentativo fallì. Dopo ben due tentativi falliti, dapprima negli anni ’70 e poi negli anni ’80, finalmente l’inizio del nuovo decennio del XX secolo sembrò portar con sé una ventata di ottimismo e buoni propositi per la creazione definitiva dell’ombudsman europeo.
È il 1990 e all’interno della Comunità europea c’è fermento: si vogliono riformare i Trattati, si vuole introdurre la cittadinanza europea che accomuni ancora di più i cittadini degli Stati membri, si vogliono riconoscere maggiori diritti ai nuovi cittadini europei, ecc..
Per l’occasione fu nominata una Conferenza Intergovernativa sulle politiche unitarie (Intergovernmental Conference on Political Union), il cui compito era proprio quello di sviluppare un progetto che desse attuazione ai propositi visti sopra.
Tornando a concentrarci solo sull’ombudsman, il “la” iniziale arrivò con una lettera il 4 maggio 1990 del Primo Ministro spagnolo Felipe Gonzalez rivolta ai membri del Consiglio europeo, nella quale spiegava la sua idea rispetto alle previsioni che si auspicava fossero inserite in connessione alla cittadinanza europea nei nuovi Trattati.
Riprendendo i contenuti di questa lettera, la delegazione spagnola alla Conferenza intergovernativa presentò il 24 settembre una nota dal titolo “The Road to European citizenship”55 nella quale si proponeva che,
insieme ai nuovi diritti riconosciuti con la cittadinanza europea, fossero riconosciuti anche nuovi ed ulteriori meccanismi di protezione degli
54 Cfr. Nota n.13
55 Cfr. Nota n.2 e SN 3940/90 “The Road to European citizenship”, 24 settembre 1990,
punto.II, par. (e) “Safeguarding of European citizens”, “[…] The European citizen, who already enjoys the right of petition through the Committee on Petitions of the European Parliament and who also has access to the Court of Justice in certain cases, could receive greater protection of his rights within the framework of the Union by submitting petitions or complaints to a European “Ombudsman” whose function would be to protect the specific rights of the European citizen and help to safeguard them. […]”.
30
stessi, oltre a quelli già esistenti (e cioè, il ricorso alla Corte di Giustizia e alla Commissione Petizioni del Parlamento); nello specifico, sarebbe stato auspicabile introdurre un ombudsman col compito di difendere i diritti dei cittadini dalle istituzioni europee56, difesa che avrebbero
potuto ottenere anche dalla collaborazione dell’ombudsman europeo coi vari ombudsman nazionali57.
La proposta spagnola non ottenne però il seguito sperato. Infatti, su di essa si pronunciò un parere della Commissione del 21 ottobre la quale sembrò aver capito l’importanza di un istituto come l’ombudsman, ma preferiva che fosse introdotto solo sul piano nazionale: riteneva necessario che ogni Stato membro si dotasse di un ombudsman interno capace di svolgere un controllo sulle amministrazioni interne e comunitarie, e capace di difendere i diritti dei cittadini di fronte agli organi giudiziari58. Ma per quanto riguardava l’ombudsman europeo, non fu fatta alcuna menzione.
La proposta spagnola trovò però il consenso della Danimarca, che già il 4 ottobre (prima del parere della Commissione europea) presentò, per mezzo della sua delegazione alla Conferenza intergovernativa, un memorandum nel quale chiedeva l’introduzione di un ombudsman per rafforzare la base democratica della cooperazione all’interno della Comunità, sotto l’egida del Parlamento europeo59.
A livello istituzionale e politico, chi cominciò a mostrare qualche apertura a favore dell’ombudsman europeo fu il Consiglio europeo, precisamente nell’incontro tenutosi a Roma tra il 14 ed il 15 dicembre del 1990, nelle cui conclusioni si leggeva che sarebbe stato opportuno prendere in considerazione la possibilità di istituire un meccanismo di difesa ad hoc dei diritti dei cittadini nei confronti delle istituzioni, e
56
Cfr. Nota n.43
57 Cfr. Nota n.2 58 Cfr. Nota n.13
59 EPAMINONDAS A. MARIAS, The European Ombudsman: Competences and
Relations with the Other Community Institutions and Bodies, in EPAMINONDAS
31
sarebbe stato opportuno farlo attraverso l’istituzione di un ombudsman60.
Grazie all’entusiasmo fornito dal Consiglio europeo, il 21 febbraio 1991 la Spagna presentò un primo e ambizioso progetto per la creazione dell’Ombudsman dell’Unione alla Conferenza intergovernativa.
La proposta constava di ben 10 articoli: dall’articolo 1 all’articolo 8 venivano trattati i diritti sostanziali legati alla cittadinanza dell’Unione; l’articolo 9 si occupava dei meccanismi procedurali di protezione degli stessi.
L’ambizione di cui parlavo si dimostra proprio in questo ultimo articolo61: da un lato proponeva l’introduzione di un Ombudsman
europeo; dall’altro raccomandava che in ogni Stato fosse creato un ombudsman nazionale, col compito di supportare i cittadini e la difesa dei loro diritti di fronte alle autorità amministrative, tanto interne che europee, potendo inoltre difenderli di fronte agli organi giudiziari62. L’immagine che si voleva creare era quella di una piramide: al vertice stava l’Ombudsman europeo, gerarchicamente (ma implicitamente) sovraordinato alla rete dei vari ombudsmen nazionali.
La Spagna però, probabilmente consapevole dell’audacia del proprio progetto e dubbiosa circa un suo positivo accoglimento, redasse una nota di chiusura, non di minor rilievo, nella quale proponeva altri due possibili modelli di ombudsman: la prima proposta rispecchiava il
60 CARLOS MOREIRO GONZÁLEZ, The Spanish Proposal to the
Intergovernmental Conference on Political Union, in THE EUROPEAN OMBUDSMAN AND THE AUTHORS, 2005, Lussemburgo, p.27
61 Article 9 of the “Spanish proposal on European Citizenship”, 21 February 1991, “In
each Member State a Mediator shall be appointed whose task shall be to assist the citizens of the Union in the defence of the rights conferred upon them by this Treaty before the administrative authorities of the Union and its Member States and to invoke such rights before judicial bodies, on his own account or in support of the persons concerned.
The Mediators shall likewise have the task of making available to the citizens of the Union clear and complete information concerning their rights and the means of enforcing them.
The Mediators shall submit an annual report to the European Parliament.”
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modello di ombudmsan parlamentare; il secondo modello proponeva un ombudsman che funzionasse solo come organo di coordinamento tra i vari ombudsmen nazionali63.
A sostegno della proposta spagnola, già il 21 marzo dello stesso anno anche la Danimarca presentò a sua volta un progetto per l’Ombudsman dell’Unione, e lo fece all’interno di una proposta di riforma dei Trattati più ampia, andando a toccare anche altri temi (tra gli altri, aiuti di Stato, sistema tributario, sviluppo tecnologico, ecc…).
Le norme riguardanti l’ombudsman erano cinque, dall’articolo 140A all’articolo 140E64.
Scorrendo le norme ne emerge un progetto di Ombudsman indipendente, nominato dal Parlamento europeo al rinnovo di ogni legislatura, capace di ricevere le denunce per i casi di cattiva amministrazione delle Istituzioni da parte delle persone fisiche e giuridiche domiciliate in uno degli Stati membri o altrimenti avviare di
63 Cfr. Nota n.59
64CONF-UP 1777/91:
New Article 140A “The European Parliament shall appoint an Ombudsman
empowered to receive submissions from physical or legal persons domiciled in a Member State concerning deficiencies in the administration of the institutions. Pursuant to the instructions, the Ombudsman shall conduct inquiries fro which he finds grounds, either on the basis of submissions or on his own initiative.
The Ombudsman shall submit an annual report to the European Parliament on the outcome of his inquiries”.
New Article 140B “The Ombudsman shall be appointed after every election of the
European Parliament for the duration of its term of office. The Ombudsman shall be eligible for riappontment.
The Ombudsman may be dismessed by the Court of Justice at the request of the European Parliament if he no longer fulfils the conditions required for the performance of his duties or if he is guilty of serious misconduct.”
New Article 140C “The Ombudsman shall be completely independent in the
performance of his duties. In the performance of his duties he shall neither seek nor take instructions from anybody. The Ombudsman may not, during his term of office, engage in any other occupation, whether gainful or not.”
New Article 140D “The European Parliament shall lay down instructions for the
Ombudsman after obtaining the opinion of the Commission and with unanimous approval of the Council.
These intructions shall also contain more detailed giudelines for the relationship between the Ombudsman and the European Parliament’s Committee on Petitions.”
New Article 140E “The Ombudsman shall appoint a secratariat to assist him in his
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propria iniziativa le indagini necessarie laddove ravvisasse quegli stessi problemi, ed infine, avente il compito di presentare al Parlamento una Relazione annuale in cui rendicontare di tutto il lavoro svolto nel periodo trascorso.
Oltre a ciò, laddove le condizioni richieste per il mantenimento della carica di Ombudsman fossero venute meno, il Parlamento europeo avrebbe potuto avere la possibilità di richiedere alla Corte di Giustizia le sue dimissioni.
La preoccupazione principale della Danimarca, riscontrabile proprio nell’articolo 140A, o quantomeno ciò che voleva scongiurare con la propria proposta, era quella di vedere la carica di Ombudsman ricoperta da un personaggio politico, andando invece a mettere enfasi sulla possibilità di nominare soggetti con esperienza pregressa di mediatori nazionali aventi già confidenza con un simile ruolo65.
Di fronte a queste due proposte il Parlamento si pronunciò in modo negativo nel maggio 1991 temendo, da un lato, ancora una volta per le sorti della propria Commissione Petizioni, ma dall’altro temendo anche per il proprio tradizionale ruolo di supervisore rispetto alle attività della Commissione66.
E si espresse ancora più negativamente nel giugno del 1991 con l’adozione di una Risoluzione volta a far cadere definitivamente i lavori per la creazione dell’ombudsman, promuovendo al contempo la propria Commissione Petizioni67.
Eppure, nonostante la forte opposizione del Parlamento, il 18 giugno 1991, grazie alla presidenza lussemburghese della Conferenza intergovernativa, fu adottata una bozza definitiva di Trattato, al cui
65 Questa preoccupazione non fu in effetti un eccesso di zelo da parte della Danimarca,
la quale si trovò sin da subito ad opporsi con veemenza alla nomina come primo Mediatore europeo nel 1995 di un esponente politico tedesco, Siegbert Alber. PETER BIERING, The Danish Proposal to the Intergovernmental Conference on
Political Union, in THE EUROPEAN OMBUDSMAN AND THE AUTHORS, 2005,
Lussemburgo, p.45
66 Cfr. Nota n.59 67 Cfr. Nota n.49
34
interno fu possibile trovare una norma dedicata all’ombudsman europeo, pensato come modello di compromesso tra la proposta spagnola e quella danese (sicuramente più orientato verso quest’ultima).
Il Trattato fu firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992, per poi entrare in vigore l’anno successivo.
Nell’ottobre del 1993 un accordo politico tra Parlamento europeo, Consiglio e Commissione portò all’approvazione dello Statuto dell’Ombudsman europeo, entrato in vigore nel 1994.
Infine, successivamente alle elezioni per il rinnovo del Parlamento europeo nel 1995, e dopo ben tre votazioni, il 12 giugno 1995 fu eletto quale primo Ombudsman dell’Unione Europea Jacob Söderman, finlandese, che prese servizio dopo pochi mesi, il 27 settembre di quello stesso anno68.
68 Cfr. Nota n.49
35
CAPITOLO II
L’Ombudsman europeo: tra fiducia,
neutralità e persuasione
1. LA DISCIPLINA DELL’OMBUDSMAN EUROPEO: aspetti generali
L’Ombudsman europeo, stabilito per la prima volta con il Trattato di Maastricht, ha cominciato a diventare operativo già nel 1995.
La sua disciplina principale è prevista dall’articolo 228 del TFUE69, la
quale viene però perfezionata nei dettagli da parte di altre fonti; tra le altre (che verranno esaminate più nel dettaglio nelle pagine successive) troviamo lo Statuto dell’Ombudsman, le Disposizioni di attuazione, il Codice europeo di buona condotta amministrativa, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ed il Regolamento interno del Parlamento europeo70.
Le regole e le condizioni generali riguardanti l’esercizio delle funzioni dell’Ombudsman sono determinate dal Parlamento europeo, successivamente ad aver ricevuto l’opinione della Commissione e l’approvazione del Consiglio71.
69 Tutti i riferimenti normativi che farò saranno riconducibili alla disciplina
attualmente in vigore. Nello specifico, per quanto riguarda i Trattati, prenderò in considerazione la numerazione degli articoli così come modificata dal Trattato di Lisbona.
70 NIKOS VOGIATZIS, The European Ombudsman and Good Administration in the
European Union, Liverpool, 2018
71 ION POPESCU-SLĂNICEANU, DIANA MARILENA PETROVSZKI, COSMIN
IONUƮ ENESCU, The Role of the European Ombudsman in the implementation of the
