Nel corso degli anni, la linea di demarcazione che separava il normativismo dall’istituzionalismo, tende via via ad assottigliarsi. Autorevole dottrina (Bobbio, Giannini, Mortati) si propone di conciliare le due teorie attraverso la formulazione di una terza, che fa uso di taluni elementi delle due tesi. Norberto Bobbio osserva come, se è vero che il concetto di organizzazione, significa distribuzione di compiti finalizzata a che ciascuno concorra secondo le proprie capacità e competenze al raggiungimento del fine comune, tale distribuzione può essere compiuta solo mediante regole di condotta. In particolare il processo di istituzionalizzazione che trasforma un gruppo inorganico in un gruppo organizzato, ovvero, in un ordinamento giuridico, comporta la fissazione dei fini a cui l’istituzione dovrà tendere, l’individuazione dei mezzi per raggiungerli, nonché l’attribuzione di funzioni specifiche ai singoli componenti del gruppo affinché ciascuno collabori al perseguimento del fine comune. A giudizio dell’autore, l’esistenza di un gruppo organizzato presuppone un sistema di regole di condotta che hanno dato vita a quell’organizzazione. In tal modo la teoria dell’istituzione non esclude, bensì include la teoria normativa del diritto69. A condividere questa tesi è anche Massimo Saverio Giannini il quale sottolinea come se da un lato la produzione normativa non basta a creare un’istituzione, è altrettanto vero che un’istituzione non può essere creata senza una produzione di regole. La conclusione a cui l’autore perviene è che il fenomeno originario, anche se non esclusivo per la costituzione di un’istituzione, consiste nella produzione
69 Secondo Bobbio, il grande merito della teoria dell’istituzione è stato quello di avere fatto
comprendere come il diritto non sia norma, ma insieme coordinato di norme: in tal senso la teoria generale del diritto si è evoluta da teoria della norma a teoria dell’ordinamento giuridico ed ha spinto i teorici a focalizzare le loro analisi sui problemi connessi alla formazione, coordinazione ed integrazione del sistema normativo. N.BOBBIO, Teoria della norma giuridica, Torino, 1958, p.22- 23.
normativa70. Anche il Mortati, pur accogliendo la concezione71 istituzionale dell’ordinamento giuridico e ponendola a fondamento della sua teoria della costituzione materiale72, ritiene che il termine della fattuale normalità non rinneghi quello della normatività, ma lo vada anzi ad integrare, essendo la normatività un carattere essenziale del diritto73.
70Ogni ordinamento giuridico è costituito da tre livelli: la normazione, l’istituzione (o
organizzazione) e la plurisoggettività. M.S.GIANNINI, Sulla pluralità degli ordinamenti giuridici,
Riv. trim. dir. pubb, 1958, p. 455 ss e dello stesso autore Gli elementi degli ordinamenti giuridici, Roma, 1956, p. 219 ss.
71 Nella visione di Mortati, elementi sufficienti e necessari per la produzione del fenomeno
giuridico nel campo dei rapporti sociali sono: 1) la presenza di un gruppo di soggetti legati da interessi comuni richiedenti la cooperazione o per lo meno la coordinazione di quelle attività dei singoli che risultino rilevanti al fine della soddisfazione degli interessi stessi; 2) i canoni per la valutazione dei comportamenti dei soggetti, necessari per potere attribuire loro le qualificazioni richieste dalle esigenze del sistema; 3) il complesso dei rapporti concreti che nascono per effetto dell’interazione dei soggetti (fra loro e con l’autorità), qualificati dai canoni predetti, nonché il complesso delle situazioni (attive, passive, di potere, dovere, pretesa, obbligo) nascenti per i singoli dai rapporti medesimi; 4) un’autorità sociale operante quale potere attivo del gruppo rivolto a dichiararne e ad attuarne la volontà 5) l’insieme dei mezzi di cui l’autorità si avvale per la tutela dell’ordine. C.MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico I, Padova, 1975, p. 5-6.
72 Si tratta di una raffigurazione della Costituzione che pone in stretta connessione la società e lo
stato. La società per Mortati deve essere intesa come entità dotata di una propria struttura in quanto ordinata secondo un particolare assetto in cui confluiscono, accanto ad un sistema di rapporti economici, fattori vari di matrice religiosa, culturale etc. Essa trova espressione in una particolare visione politica, ovvero, in un determinato modo d’intendere il bene comune, sostenuto da un insieme di forze collettive che siano portatrici della visione stessa e riescano a farla prevalere dando vita a rapporti di sovra e sotto ordinazione cioè ad un vero assetto fondamentale che può essere definito “costituzione materiale” per distinguerlo dalla costituzione formale (conferimento di una specifica forma, consistente nella raccolta in uno o più documenti scritti, delle norme che si intendono collocare al vertice della gerarchia delle fonti). C. MORTATI, Istituzioni di diritto
pubblico I, Padova, 1975, p.30-31 e C. MORTATI, La costituzione in senso materiale, Milano,
1998.
73 Mortati sostiene che funzione tipica di un gruppo ordinato giuridicamente sia la produzione del
diritto. Tale funzione si realizza in due distinti momenti: il primo consiste nella precostituzione dell’ordine normativo, il secondo nella concreta qualificazione e nella concreta garanzia dei particolari specifici comportamenti e rapporti posti in essere dai membri del gruppo, nell’ambito dell’ordine normativo predetto. Fatte queste premesse, Mortati precisa poi come l’elemento normativo a cui si riferisce non riguarda qualsiasi regola disciplinante gli interessi del gruppo in questione, bensì solo quelle che sono strumentali al perseguimento dei fini fondamentali che caratterizzano ogni singolo ordinamento e ne costituiscono la ragion d’essere. L’altra condizione necessaria a conferire valore giuridico alle norme è data dalla capacità in loro insita di essere osservate da coloro a cui si dirigono, così da ottenerne un’obbedienza media. Se venisse meno quest’ultimo requisito le norme non riuscirebbero ad esercitare la funzione ordinatrice che sono chiamate ad assolvere.«L’autorità può considerarsi tale non per il solo possesso di un astratto potere d’imperio ad essa conferito, ma per l’osservanza che di fatto i suoi comandi riescano a conseguire, ed in quanto l’assetto che così viene a costituirsi sia rivestito di caratteri tali da farne presumere la persistenza nel tempo.» C.MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico I, Padova, 1975,
p.7-8. Mortati critica il formalismo di stampo kelseniano attaccando in particolare la norma fondamentale intesa come postulato logico di un ordinamento giuridico sempre uguale a se stesso (fintanto che non vengono modificate le forme di manifestazione del potere normativo promananti dall’organo supremo).