L’accoglimento dell’impostazione dualista nell’ordinamento

La scelta dei nostri costituenti di optare per i meccanismi di adattamento al diritto internazionale sanciti dall’articolo 10, ha come postulato l’accettazione delle premesse teoriche proprie della teoria dualista che configura l’ordinamento statale e l’ordinamento internazionale come entità distinte e separate. A differenza di altre costituzioni europee che, accogliendo la concezione monista dei rapporti interordinamentali considerano le norme di diritto internazionale quale parte integrante del proprio ordinamento interno198, l’articolo 10 ha inteso porre una norma sulla produzione volta a determinare un procedimento sufficiente ad introdurre automaticamente la regola di diritto interno che l’interprete è chiamato a ricavare in via deduttiva dai principi del diritto internazionale199.

L’idea che sta alla base di tale impostazione è che le norme di diritto internazionale così come quelle appartenenti ad ordinamenti esterni, non abbiano alcun valore o efficacia nel nostro ordinamento. Pur costituendo in senso formale un atto normativo vero e proprio, la fonte esterna, in quanto non rientrante tra le fonti legittimate a produrre diritto, degrada a mero fatto normativo200 e necessità quindi di un atto interno che sulla base della tecnica del rinvio, sia in grado di “nazionalizzare” il diritto straniero, ovvero, di trasformalo in diritto interno201. considerata una legge in senso sostanziale e non un mero atto di controllo. Di solito nella legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali viene inserita anche la clausola esecutiva “piena ed integrale esecuzione viene data al trattato.. ” a cui fa seguito il testo del trattato. Le norme contenute in tale legge sono condizionate all’entrata in vigore del trattato a livello internazionale. L’ordine di esecuzione può essere contenuto in un qualsiasi atto cosìcché le norme internazionali da esso recepite assumeranno la forza e il valore delle norme che le recepiscono.

197 _{Testo introdotto dall’art.3 della legge costituzionale n.3/2001.}

198 _{Cfr. Articolo 9 della Costituzione austriaca «Le regole del diritto internazionale valgono come}

parte integrante del diritto interno».

199 _{C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico II, Padova, 1975, p.1482 ss. Vedi anche G.}

SACERDOTI, L’efficacia del diritto delle Comunità Europee nell’ordinamento giuridico italiano,

Milano, 1966, p.49 ss,F.SORRENTINO, Corte costituzionale e Corte di giustizia delle Comunità

Europee, Milano, 1970, p.6, F. SORRENTINO, Le fonti del diritto, Genova, 1987, p.132 ss, F.

SORRENTINO, Le fonti del diritto in Manuale di diritto pubblico I, G.AMATO,A.BARBERA (a cura

di), Bologna, 1997, p.202, S.BARTOLE,R.BIN, Commentario breve alla Costituzione, Padova,

2008, p.80 ss.

200 _{MORTATI, op. ult. cit . Vedi anche V.CRISAFULLI, Voce “Fonti del diritto (dir. cost.)”, Enc. dir.}

Vol.XVII, Milano, 1968, p.932-33 e V.CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale II, Padova,

1993, p.202.

201 _{Nel suo studio sulle fonti, Crisafulli osserva come le fonti atto siano connotate dal tratto di}

essere disciplinate dall’ordinamento positivo senza che alcun rilievo sia dato ad elementi soggettivi e volontaristici. Tuttavia l’autore tiene a sottolineare come, in fin dei conti, la differenza

Tale dottrina trova fondamento nel postulato del principio di esclusività202e in quello del principio di relatività203 delle valutazioni giuridiche, entrambi inquadrati nell’ottica dualista. Ai fini di un’analisi esaustiva di tale concezione si deve innanzitutto richiamare quanto esposto in riferimento al pensiero di Santi Romano. Al Romano204 deve essere attribuito il merito di avere diffuso in Italia la teoria istituzionalistica sviluppata alla luce del principio della separazione e dell’indipendenza, quali peculiari caratteristiche delle relazioni tra ordinamenti statali ed ordinamento internazionale. Tali premesse dualiste risentono fortemente delle elaborazioni teoriche formulate da un’altra autorevole dottrina internazionalistica205 che muove dal considerare i due ordinamenti, separati, in quanto entrambi originari e derivanti da differenti ed autonome norme “base”206. tra fonti atto e fonti fatto sia eminentemente convenzionale, in quanto basata sul diverso modo in cui le rispettive fattispecie sono assunte dalle norme sulle fonti. L’inserimento delle fonti esterne nella categoria delle fonti-fatto viene, infatti, ritenuto costituire un artificio concettuale. V. CRISAFULLI, Lezioni II, p.176 e 201.

202 _{Cfr. C.PINELLI, Costituzione e principio di esclusività, Milano,1990.}

203 _{Si ricordi che secondo Perassi «La giuridicità di una norma consiste nel valore che una norma}

assume in quanto fa parte di un ordinamento giuridico storicamente determinato: tale valore perciò dipende dall’ordinamento che si immette la norma ed è quindi relativo allo stesso ordinamento.[…] Secondo il principio della relatività dei valori giuridici, per l’ordinamento di ogni stato non sono rilevanti che le valutazioni giuridiche date da sue norme. Ogni ordinamento in quanto è originario e indipendente è per conseguenza esclusivo». T.PERASSI, Lezioni di diritto

internazionale II, Padova, 1962, p.44-45.

204 _{Per Romano l’ordinamento internazionale occupa una posizione “superiore” rispetto}

all’ordinamento statale, la cui esistenza e validità non vengono però influenzate dal primo. Da tale principio discende il corollario della separazione dei due ordinamenti giuridici. Essendo, infatti, la natura dell’ordinamento statale indipendente e originaria, l’ordinamento internazionale non potrà determinarne direttamente il contenuto, potrà solo imporre o vietare allo stato di emanare “un determinato diritto obiettivo”. Nel caso in cui lo stato non si conformi agli obblighi di diritto internazionale contratti, sarà responsabile della violazione di un suo dovere internazionalmente rilevante, ferma restando la piena validità della disposizione interna configgente. Ponendosi in una sfera giuridica distinta da quella dell’ordinamento statale, l’ordinamento internazionale viene ritenuto privo del potere d’invalidare il diritto interno contrastante e ciò anche in ragione dei rispettivi differenti destinatari delle loro norme: gli stati, considerati nella loro unità, e sul fronte interno gli organi ed i “sudditi”. S.ROMANO, L’ordinamento giuridico, Firenze, 1967, p.152-154 e

166 ss. Interessanti ai fini della nostra indagine, risultano, inoltre, le riflessioni sviluppate dall’autore in riferimento al diritto internazionale privato. Romano osserva come, in alcuni ambiti ritenuti rilevanti per l’instaurazione di determinate relazioni, un ordinamento statale, pur incidendo su una sfera giuridica diversa da quella di un altro ordinamento con cui entra in contatto, può decidere di autolimitare la propria potestà legislativa, che così arretra per lasciare spazio

all’effettivo contenuto ed all’applicazione del diritto straniero. Per evitare l’insorgere di conflitti o

di concorsi delle potestà legislative, l’ordinamento interno pone una norma di collisione che esplicherà la propria efficacia all’interno dello stato.

205 _{Si tratta di Heinrich Triepel e Dionisio Anzilotti. H.TRIEPEL, Diritto internazionale e diritto}

interno, (Traduzione italiana di G.C.BUZZATI), Torino, 1913 e di D.ANZILOTTI, Corso di diritto

internazionale, Padova, 1964.

206 _{Anzilotti utilizza indistintamente le espressioni norma base e norma fondamentale riferendosi}

Dal principio per cui ogni norma è giuridica e quindi obbligatoria soltanto nell’ordinamento a cui appartiene, deriva la circostanza per cui nel caso di una disposizione interna contrastante con un obbligo internazionale, la prima continuerà ad esplicare la propria efficacia all’interno dello stato, il quale dovrà poi rispondere a livello internazionale del mancato adempimento degli obblighi che aveva contratto.

Si presume tuttavia che, prima di applicare una norma interna in contrasto con una norma internazionale, l’operatore si sforzerà d’interpretare la norma interna in modo conforme al diritto internazionale. Per quanto attiene le ipotesi di conflitto tra diritto interno e diritto internazionale, tale dottrina ritiene, che esse non si manifestino sul piano normativo in quanto, in ragione del carattere di limite giuridico che le norme internazionali vengono ad assumere rispetto alle attività che lo stato è chiamato a svolgere, l’effetto principale che esse andranno a produrre, sarà quello di incidere in modo più o meno intenso su tali attività, ed in

primis sulla funzione legislativa207.

Alla luce di tali premesse si comprende come nell’ambito della teoria della separazione degli ordinamenti, grande rilievo sia stato attribuito agli atti di ricezione del diritto internazionale.

Ogni ricezione consiste in un atto di posizione di norme recante in sé una

trasformazione. La ricezione oltre a far mutare i destinatari della norma

internazionale ed il suo contenuto, produce l’effetto di modificare il valore formale della norma internazionale: essa diviene “giuridica” anche per l’ordinamento statale ed i suoi rapporti con le altre norme interne si determinano secondo i principi dell’ordinamento stesso208.

servanda in riferimento all’ordinamento internazionale. L’autore si muove nella stessa direzione

segnata dal primo Kelsen de “Il problema della sovranità”, ma nel contempo prende le distanze dalla costruzione monista sostenuta dal giurista viennese. «Il diritto internazionale è superiore allo stato nel senso che costituisce un limite giuridico della di lui potestà, ma non nel senso che la potestà dello stato sia una delegazione del diritto internazionale». D.ANZILOTTI, op. ult. cit. p.52 e

ss. e G.GAJA, Positivism and dualism in D.ANZILOTTI, European journal of international law, III,

1, 1992, p.138.

207 _{A tal proposito Anzilotti distingue tra attività legislativa permessa, vietata e imposta dal diritto}

internazionale.

208 _{ANZILOTTI, op. ult. cit. p.57-61 e p.339. Vedi anche H.TRIEPEL, op. ult. cit. p. 116, F.DONATI,}

Diritto comunitario e sindacato di costituzionalità, Milano 1995, p. 46, M.CARTABIA E J.H.H. WEILER, L’Italia in Europa, Bologna, 2000. p. 130 e E.STEIN, Toward Supremacy of Treaty-

Constitution by Judicial Fiat: On the Margin of the Costa Case, Michigan law review, 1965, p.

1.9.3 Dualismo e monismo nel dialogo tra Corte di giustizia e Corte