3.2 La Nuova Revocatoria Delle Rimesse in Conto
3.2.2 Conoscenza dello stato di insolvenza
L’elemento soggettivo costituito dalla conoscenza dello stato di insolvenza è opinione condivisa che non abbia subito mutamenti a seguito della riforma. Riprendendo quanto già introdotto nel primo capitolo, rappresentando le rimesse in conto corrente atti normali di esercizio dell’impresa, ai sensi dell’art 67,2° c., l’onere della prova di tale requisito grava sul curatore.
Poiché solo in casi particolari è possibile ottenere una dimostrazione certa della conoscenza dello stato di insolvenza186
terminale di un procedimento comunque sorretto dalla successivamente accertata insolvenza dell'imprenditore”.
185 Cass. civ., sez. I, 29-03-2016 n. 6045, in Fallimento, 2016, 772
186 Ci si riferisce al caso, peraltro di scuola, della confessione del convenuto e
al caso in cui il curatore sia in grado di dimostrare l’esistenza di una diretta comunicazione volta a informare l’istituto di credito dello stato di dissento del proprio cliente.
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(trattandosi di una elemento soggettivo), è ormai pacifico che il curatore possa servirsi della prova per presunzioni, le quali soddisfino i requisiti stabiliti all’art. 2729 c.c., ovvero siano gravi, precise e concordanti. È inoltre ormai consolidato in giurisprudenza e in dottrina che tale conoscenza non debba essere dimostrata in astratto, ma debba essere effettiva, ovvero è necessario che sulla base degli elementi indiziari che il curatore raccoglie e pone come fondamento delle presunzioni, egli dimostri “la presenza di concreti collegamenti di quel creditore con i sintomi conoscibili dello stato di insolvenza”187, non potendo dunque essere ravvisata nella circostanza che la non conoscenza di tale dissesto sia colpevole.
Con insolvenza, si fa riferimento al concetto già espresso nel capitolo precedente188 ovvero come crisi di liquidità a carattere irreversibile, per cui “la dimostrazione di una situazione di temporanea difficoltà nei pagamenti, in assenza di ulteriori circostanze tali da manifestare che si tratta di una illiquidità non già passeggera e reversibile, ma ormai definitiva e non transeunte, non può rappresentare una idonea prova della
scientia decoctionis necessaria ai fini dell'accoglimento della
domanda ex art. 67, comma 2, della legge fallimentare”189. In merito alla valutazione delle presunzioni, è pacifico che il giudice debba tenere anche conto della “peculiare condizione professionale dell'accipiens e del contesto nel quale gli atti solutori si sono realizzati.”190. Questo aspetto rileva in quanto la
187 Cass. civ. 09-01-2013 n. 327, in Guida al diritto 2013, 7, 45. 188 Vd nota 4
189 App. Venezia Sez. I, 18-05-2017, in Leggi d’Italia, Repertorio di
giurisprudenza, Massima redazionale, 2017
190 Ex plurimis Cass. civ. 08-02-2018 n. 3081, in Rep. Foro It. 2018, Fallimento
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banca non rappresenta un terzo qualsiasi, bensì un operatore qualificato, al quale si attribuisce un dovere di controllo in merito alla situazione patrimoniale dei propri clienti e, in quanto inoltre dotato di strumenti di informazione privilegiati rispetto agli altri creditori, ha la capacità di percepire prima di ogni altro un eventuale dissesto del cliente (basti pensare che il principale indicatore per valutare la salute di un imprenditore è costituito proprio dalla movimentazione bancaria). Tale aspetto, unito con la necessità che la conoscenza dello stato di insolvenza sia effettiva, comporta che alle banche non sia automaticamente imputabile l’elemento soggettivo qualora sorgano elementi indiziari che in astratto lo facciano presumere, ma è necessario che vi sia un legame concreto tra questi e la sfera soggettiva della banca: tali elementi andranno valutati alla luce del parametro “della normale prudenza ed avvedutezza” congiuntamente ai requisiti sopra detti della condizione professionale del convenuto e alle circostanze in cui ha operato191.
Quando si parla di elementi di fatto sui quali si possa fondare la presunzione si fa riferimento a una serie di indici tra i quali: la sussistenza di procedure esecutive immobiliari (che, a differenza di quelle mobiliari, sono sottoposte a regimi di pubblicità)192, la presentazione di istanza di fallimento da parte
Fallimento [2880], n. 332; Cass. civ. 19-02-2015 n. 3336, in Rep. Foro It., 2015, Fallimento [2880], n. 339.
191 Così Cass. civ. 02-11-2017 in Fallimento, 2018, 2, 250; Cass. civ. Sez. I, 29-
07-2014 n. 17208, in 2014, Fallimento [2880], n. 326; Tra le sentenze di merito si segnala Trib. Napoli 09-01-2015, in Fallimento, 2015, 4, 498. Spesso i giudici si trovano di fronte a molteplici dati documentali (anomalo andamento dei conti, continui sconfinamenti, numerosi decreti ingiuntivi, molteplici procedure esecutive, rilevante e coevo indebitamento nei confronti di altre banche), unitamente alla natura' di creditore qualificato della Banca, devono ritenersi senz'altro indicativi della conoscenza in concreto dello stato di crisi.
192 Ex plurimis Cass. civ. 27-10-2017 n. 25635, in Fallimento, 2018, 2, 249; Cass.
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del soggetto convenuto, la pubblicazione di notizie a mezzo stampa locale o nazionale193, la pubblicazione di protesti nei confronti del fallito194 che, nel caso in cui il convenuto in revocatoria sia una banca, tale informazione avviene periodicamente da parte della Centrale dei Rischi195. Ma soprattutto l’indicatore di maggior riferimento in mano alle banche è costituito dai dati sull’andamento del conto, tra i quali: il blocco del conto oppure una tendenza solo al rientro nonostante non riesca mai raggiungerlo; il comportamento della banca, durante il rapporto contrattuale, di non rilasciare più il libretto degli assegni; il diniego della banca di permettere prelievi se non a seguito di contestuale versamento di contanti o titoli; giroconti sul conto anticipi dal conto ordinario al fine di coprire gli insoluti196. Da notare come invece la concessione di ulteriore credito da parte della banca non è considerata dalla Suprema Corte sufficiente al fine di dimostrare l’elemento soggettivo in quanto essa può essere giustificata dalla speranza
193 Cass. 08-02-2017 n. 3299, in Rep. Foro It. 2017, Fallimento [2880], n. 278: in
particolare la sentenza afferma che “il giudice può avvalersi di presunzioni semplici, come quella fondata sul fatto che, secondo l'id quod plerumque
accidit, una notevole parte della popolazione (ivi inclusa quella che dirige o
collabora all'attività d'impresa) sia solita consultare la stampa ed informarsi di quanto essa pubblica, comprese le notizie relative allo stato di dissesto della società poi fallita”
194 Cass. civ. 14-01-2016 n. 526, in Fallimento, 2017, 1, 115, la quale denota
come i protesti cambiari rappresentino un carattere i anomalia dell’attività d’impresa per cui, in presenza di una molteplicità degli stessi, questa anomalia risulta accentuata e manifesta sintomo obiettivo di uno stato di insolvenza.
195 La Centrale dei Rischi è un sistema informativo in merito
all’indebitamento dei clienti nei confronti delle banche e degli intermediari finanziari: essi, mensilmente, comunicano alla Banca d’Italia i crediti pari o superiori a 30.000€ che vantano verso i proprio clienti e, a sua volta, la Banca d’Italia comunica agli istituti di credito l’indebitamento totale verso il sistema creditizio di ciascun correntista.
196 G. Rebecca e G. Sperotti, La "nuova" revocatoria delle rimesse bancarie. Giuffrè
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dell’istituto di credito che tale erogazione possa permettere al convenuto di superare un periodo di sofferenza economica197. Il curatore ai fini probatori può altresì usufruire della prova testimoniale in virtù di quanto stabilito dall’art 2729,2° comma c.c. il quale prevede che “Le presunzioni non si possono ammettere
nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni”.
Il merito alla valutazione della prova presuntiva la Suprema Corte “ha ripetutamente affermato che il procedimento che occorre necessariamente seguire ai fini della valutazione degl'indizi si articola in un duplice apprezzamento, costituito in primo luogo dalla valutazione analitica di ciascuno degli elementi indiziari, ai fini dell'eliminazione di quelli intrinsecamente privi di rilevanza e della conservazione di quelli che, presi singolarmente, rivestano i caratteri della precisione e della gravità, ossia presentino una positività parziale o almeno potenziale di efficacia probatoria; successivamente, occorre invece procedere a una valutazione complessiva di tutti gli elementi presuntivi isolati, al fine di accertare se essi siano concordanti e se la loro combinazione sia in grado di fornire una valida prova presuntiva, che magari non potrebbe dirsi raggiunta con certezza considerando atomisticamente uno o alcuni indizi”198.
Il fatto che l’onere di provare la scientia decoctionis gravi sul curatore, non esclude che il giudice possa fondare il proprio convincimento sulla base anche di elementi indiziari non allegati in maniera diretta dal curatore, ma acquisiti durante il
197 Cass. civ. 03-08-2007 n. 17049, in Rep. Foro It. 2007, Fallimento [2880], n.
569;
198 Cass. civ. 02-11-2017, n. 26061, sentenza integrale reperita su
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processo, ovviamente rispettando quelle che sono le caratteristiche tipiche delle presunzioni sopra enucleate199. Il convenuto, nel momento in cui l’elemento soggettivo risulta presunto, dovrà allegare circostanze tali da dimostrare che un soggetto dotato di ordinaria prudenza e avvedutezza avrebbe confidato nel proseguimento dell’esercizio dell’attività d’impresa. Egli non può però avvalersi della prova testimoniale dato che l’inscientia decoctionis rappresenta un avvenimento negativo non suscettibile di prova.
La valutazione delle circostanze dalle quali il giudice ricava la presunzione e il corrispondente ragionamento logico che effettua per dedurre dalle stesse la conoscenza dello stato di insolvenza formano rappresentano un giudizio di fatto, per cui il giudice di legittimità non potrà in merito esprimersi, potendo solo apprezzare un vizio di motivazione200
C’è da sottolineare come nelle aule dei tribunali è estremamente raro che vi sia un rigetto dell’azione poiché non viene provata la
scientia decoctionis della banca, in virtù anche del fatto che la
prova per presunzione facilita notevolmente il lavoro probatorio dei curatori nei confronti di soggetti come le banche le quali hanno notevoli mezzi per monitorare le situazioni economiche dei propri clienti.201
199 M. Ferro (a cura di), La Legge Fallimentare, Commentario teorico-pratico,
III° edizione, CEDAM, 2014, pag. 849
200 Cass. civ. 08-02-2018 n. 3081, in Rep. Foro It., 2018, Fallimento [2880], n. 6;
conforme Cass. civ. 19-02-2015 n. 3336, in Rep. Foro It., 2015, Fallimento [2880], n. 339; Cass. civ. 18-04-2011 n. 8827, in Rep. Foro It., 2011, Fallimento [2880], n. 411
201 A. Jorio, B. Sassani (a cura di), Trattato delle procedure concorsuali, vol. II,
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