2.3 Problemi lasciati aperti dalla sentenza della Cassazione
2.3.2 Il saldo
Dato dunque per assodato che solo le rimesse solutorie sono suscettibili di revoca mentre le rimesse su conto passivo hanno solo valore ripristinatorio, sorse però un ulteriore criticità, dovuta al fatto che la Cassazione non specificò il saldo a cui far riferimento per valutare la copertura-scopertura del conto e dunque per individuare quelle che sono le rimesse revocabili. Si può fare riferimento a tre tipi di saldo: il saldo contabile, il saldo per valuta e il saldo disponibile, i quali si basano su concetti diversi, ma soprattutto producono riflessi diversi sui risultati di un’azione revocatoria.
La sentenza del 1982 faceva riferimento al saldo contabile, cioè il saldo che risulta dallo stretto ordine cronologico dei movimenti del conto così come riportato all’interno dell’estratto conto. Questa soluzione fu sostenuta da parte della dottrina la
estinguere il credito del Banco Ambrosiano (che era la banca convenuta) in puntuale esecuzione del regolamento convenzionale concordatamente predisposto dalle parti.
74 Bonfatti, la disciplina dell’azione revocatoria, Milano, 2005, p. 107 ss.
75 Questa soluzione è stata poi confermata dalla suprema corte in successive
pronunce: Cass. Civ. 12-04-1984 n. 2353, in Foro it., 1984, I, c. 2796; Cass civ. 03-07-1987 n. 5819, in Foro it.,1988, I, c. 850; Cass. Civ. 26-02-1999 n. 1672, in Banca borsa tit. cred. 2000, II, 264.
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quale, conformemente anche a alcune sentenze di merito76, riteneva che è al momento della registrazione contabile delle varie operazioni che si producono gli effetti estintivi delle rimesse definibili solutorie77.
Il problema però più rilevante che poneva questo indirizzo riguardava la sua applicazione nel caso di versamento di assegni bancari. L’effettiva disponibilità degli stessi, infatti non avviene immediatamente al momento del versamento, bensì “salvo buon fine”, ovvero a seguito del pagamento del titolo da parte della banca trattaria alla banca presso il quale il beneficiario ha il conto (su cui intende versare il titolo) la quale ne riscuote l’importo in virtù di un mandato all’incasso affidato dal correntista78.
In questi casi, i sostenitori del saldo contabile affermavano che la messa a disposizione della somma sul conto del correntista rappresentasse una condizione sospensiva, in virtù della cui realizzazione (l’incasso) facesse retroagire la disponibilità al momento della contabilizzazione. In realtà tale considerazione risulta poco solida in quanto la disponibilità è un evento materiale e, come tale non può essere retroattivo79: in questi casi
76 App. Milano 25-01-1985 in Rep. Foro It. 1986, Contratti bancari [1720], n.
21; Trib. Torino 13-07-1989, in Giur. it. 1990, I,2,611; Trib. Torino 31-08-1989, in Giur. it. 1990, I, 2, 612
77 Giuseppe Tarzia, La revocatoria fallimentare dei versamenti in conto corrente
bancario, in Giur. comm., 1987, I, p. 42. In particolare l’autore criticava
fortemente l’utilizzo del saldo per valuta che definiva funzionale esclusivamente al decorso degli interessi e incapace di delineare la situazione di disponibilità del conto corrente.
78 Prevede infatti l’art. 4,2°c NUB che “l'importo degli assegni bancari (…)
non è disponibile prima che l'azienda di credito ne abbia effettuato la verifica o l'incasso e che dell'avvenuto incasso abbia avuto conoscenza la dipendenza accreditante”
79 V. Napoleoni, Quale "saldo" per la revocatoria fallimentare delle rimesse in conto
corrente bancario?, in Fallimento, 1990, pag. 322 ss; dello stesso parere anche
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sarebbe utilizzabile il saldo contabile solo se la banca mettesse subito a disposizione la somma a seguito della contabilizzazione, ma questa è un’ipotesi percorribile solo qualora si accogliesse che l’incasso del titolo rappresenta la controprestazione della compravendita dello stesso da parte della banca, cosa che peraltro è stata ormai esclusa80.
Ecco che, alla luce del fatto che il saldo contabile, sebbene dotato del pregio di essere l’unico certo e di immediata dimostrazione, è lontano dal tenere in considerazione l’effettiva disponibilità delle somme che sono state effettuate sul conto e delle critiche sopra illustrate, fu presto superato.
Infatti la Suprema Corte cominciò a fare riferimento al saldo per valuta81, cioè a quello ottenuto dalla ricostruzione delle movimentazioni in base alla data di valuta (la data dalla quale si
disposto dall’art 1360 cc la retroattività non può essere applicabile alla fattispecie del versamento dei titoli perché “contrastante con la natura della figura”
80 M. Arato, L'individuazione del "saldo disponibile" nella giurisprudenza della
Cassazione in materia di revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente, in
Giur. comm., fasc.3, 1995, pag. 327 ss. Nota l’autore che in primo luogo, la normativa afferma che la disponibilità del credito incorporato nel titolo avviene solo a seguito di incasso della banca delle somme stesse e che, se effettuate, le anticipazioni della disponibilità debbano essere trattate come cambiali allo sconto; in secondo luogo esse devono essere motivate chiaramente dalla banca (ovvero se concesse a titolo di corrispettivo di una compravendita, oppure di anticipo del mandatario, o a titolo di mutuo); e infine la compravendita sarebbe sicuramente impraticabile nei casi di assegni non trasferibili. Certo, è possibile che la banca conceda una disponibilità anticipata, ma essa rappresenta una “facoltà eccezionale”, usufruibile dal correntista affidato e nei limiti del fido.
81 In dottrina la prima posizione in merito fu presa da Arato, Nuovi spunti in
materia di revocatoria fallimentare delle rimesse sul conto corrente bancario (revocabilità degli accreditamenti in base all’estratto conto per valuta), in Giust.
Civ., 1985, II, pag. 398 ss, il quale, riportando esempi di movimentazioni afferma come il saldo per valuta rappresenti una soluzione più vicina all’effettiva disponibilità della somma rispetto a quanto ricostruisca il saldo contabile.
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fanno decorrere gli interessi sugli addebiti e accrediti)82. Tuttavia, anche in riferimento all’utilizzo di questo saldo, non mancarono le critiche. Le banche applicano la valuta “tenendo conto del tempo effettivo occorso per procedere all’incasso dei titolo maggiorato di un quid pluris, tale da consentire loro uno scarto attivo tra la valuta a essa riconosciuta e quella applicata alla clientela”. Ciò porta dunque alla conseguenza che il correntista, il quale versi su un conto pari a zero una somma di denaro e immediatamente dopo provveda a prelevarla, applicando il saldo per valuta il versamento verrebbe a essere rilevante in un momento successivo rispetto al prelievo avendo dunque creato una situazione di scoperto poi ripianato, quando, in realtà, da un punto di vista di disponibilità tale scoperto non si è mai creato. 83 In sostanza il saldo per valuta era incapace di esprimere la concreta disponibilità del cliente, con il rischio addirittura di peggiorarla in quanto tale saldo anticipa gli addebiti e ritarda gli accrediti, provocando, nella ricostruzione
82 Per Cass. Civ. 29-05-1990 n. 5023, in Fallimento, 1990, 1199. Questa sentenza
inoltre rende inapplicabile anche il saldo disponibile ritenendo che “È ben vero che è in facoltà della banca rendere disponibile l'importo dei titoli anche prima di averne effettuato l'incasso, ma, in tal caso, è come se il correntista avesse ricevuto un mutuo per l'intervallo di tempo che separa la sua operazione dal predetto incasso. Conseguentemente, se la possibilità di ritenere il conto coperto dipende dalla disponibilità di somme che la banca in effetti ancora non ha riscosso, il conto potrà sì, grazie all'autorizzazione di cui si è detto data dalla banca, essere ritenuto coperto, ma soltanto nei rapporti esterni, non nei rapporti interni.”. Favorevole al saldo per valuta anche Cass. Civ.29-07-1992 n. 9064, in Banca borsa tit. cred. 1994, II, 400.
83 G. Presti, Tipologia dei saldi bancari e revocatoria fallimentare delle rimesse in
conto corrente, in Banca borsa tit. cred., 1991, pag. 333. L’autore sostiene che
tale ragionamento sia applicabile anche all’emissione di assegni da parte del cliente in quanto per questi la data valuta coincide con l’emissione (non essendo possibile capire il momento dell’effettiva riscossione, a meno che esso l’incasso non vada a buon fine e si debba procedere a uno storno sul conto del correntista), mentre per il versamento (nel caso di specie, effettuato al fine di creare la provvista per la creazione del titolo) sarebbe successiva.
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della situazione debitoria del correntista, un’evidente pregiudizio alle banche.
Fu così che si andò a consolidare, a partire da una sentenza del 1994, l’applicazione del saldo disponibile, ovvero il saldo che si basa sulla effettiva disponibilità delle somme derivanti dalle operazioni effettuate sul conto e che dunque è l’unico in grado di distinguere la copertura o la scopertura di un conto ai fini della revocatoria fallimentare dei pagamenti84; tale orientamento fu accolto positivamente da dottrina85 e giurisprudenza86.
Qui la Suprema Corte nota però che, il saldo disponibile non è facilmente individuabile in quanto dall’estratto conto si evince solamente la registrazione contabile delle operazioni effettuate e, se per determinate operazioni87 quella data coincide con l’effettiva disponibilità (dunque il saldo contabile coincide con il
84 Cass. Civ. 22-03-1994 n. 2744, in Dir. fall. 1995, II, 39. Infatti afferma che “la
copertura o non del conto e, di conseguenza, la revocabilità o meno delle singole rimesse, è la disponibilità di liquidità su detto conto da parte dell'intestatario, o meglio il mancato superamento della soglia di disponibilità ragguagliata al limite del fido” e che “il saldo contabile (in virtù del meccanismo di incasso dei titoli di credito) finisce per costituire soltanto un promemoria contabile (...) che non può essere assunto a criterio discretivo tra conto coperto e conto scoperto”.
85 Tra questi G. Tarzia, Criteri d'individuazione del "saldo disponibile" del conto
corrente, in Fallimento, 1994, p. 736 ss; S. Maccarone, Il "saldo disponibile" del conto corrente: un importante (ma non definitivo) chiarimento della Cassazione, in
Dir. banc., 1994, I, p.492 ss; G. Olivieri, Revocatoria delle rimesse in conto e
individuazione del “saldo disponibile”: il ruolo dei sistemi di pagamento, in Banca
borsa tit. cred., fasc.6, 1997, pag. 695 ss
86 Ex plurimis Cass. civ. 15-11-1994 n. 9591, in Fallimento 1995, 724; Cass. civ.
03-01-1996 n. 12, in Giur. it. 1997, I,1, 830; Cass. civ. 12-09-2002 n. 13143, in Fallimento 2003
87 Tra le operazioni per le quali la disponibilità si calcola in base alla data
contabile si annovera in avere, versamento in contanti, giroconto, bonifico, assegno emesso e incassato presso la stessa banca (in quanto la banca, essendo già nella disponibilità della somma di denaro, ha la possibilità di controllarla con immediatezza e trasferirla); in dare, prelievo in contanti, emissione di assegno circolare, bonifico, giroconto, spese e interessi, disposizioni di pagamento.
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saldo disponibile), per altre questa coincidenza viene meno, facendo nascere il problema di capire come individuare una data certa.
La corte si riferisce alle rimesse effettuate con titoli di credito riscossi da una banca diversa rispetto a quella trattaria, per i quali, come abbiamo sopra spiegato, il pagamento e la conseguente messa a disposizione della somma è “salvo buon fine”, dunque differita rispetto alla data contabile.
Nello sciogliere il nodo la sentenza stabilisce che in queste ipotesi ai fini della prova, non essendo tale evento evincibile concretamente dal documento dell’estratto, il curatore può avvalersi di una presunzione semplice per la quale il momento in cui si ritiene incassata la somma coincide almeno con la data di valuta, restando comunque salva la facoltà della banca di dimostrare che in realtà la somma è stata incassata in un momento precedente. Il saldo disponibile viene così ricostruito attraverso “l’interpolazione tra i dati per valuta e quelli contabili, a seconda del tipo di operazione” 88.
Un caso particolare è rappresentato dall’incasso di assegni circolari89 emessi da banche diverse rispetto a quella presso la quale il soggetto ha il conto sul quale decide di versarne l’importo.
A seguito della presa di posizione della Suprema corte in tema di saldo disponibile, l’orientamento prevalente riteneva gli assegni circolari assimilati agli assegni bancari e dunque veniva utilizzato il criterio del saldo per valuta. Si fece però strada una
88 Cass. Civ. 22-03-1994 n. 2744, in Dir. fall. 1995, II, 39
89 Assegni emessi dalla banca (presso il quale il traente ha il conto) solo previo
controllo della piena disponibilità delle somme necessarie e indicando sin da subito il nome del beneficiario (che quindi non potrà essere cambiato).
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giurisprudenza minoritaria90 la quale sosteneva che per il versamento di assegni circolari il criterio dovesse essere quello del saldo contabile, motivando che in merito a questi titoli, la disponibilità è garantita dal controllo della banca trattaria e dunque è come se quell’assegno rappresentasse una somma di denaro liquida.
Tale decisione non sembra però condivisibile in quanto gli assegni circolari rientrano nella stessa categoria degli assegni bancari per il cui calcolo della disponibilità si utilizza il saldo per valuta91; inoltre anche da un punto di vista fattuale si riscontra che, da un lato, c’è il rischio che il titolo possa essere contraffatto o rubato e dunque la garanzia data dal controllo della banca non è così solida, e dall’altro, si deve notare la prassi delle banche di rendere disponibili le somme di tali titoli non al momento del versamento (generando dunque una discrasia anche da un punto di vista pratico)92.