Superamento della tesi del massimo scoperto e calcolo

Risulta infine interessante notare come la corte di legittimità si sia discostata anche dalla teoria del massimo scoperto: sostiene infatti la Suprema corte in una sentenza del 1994136 _{che “nel} contratto di apertura di credito regolata in conto corrente, le singole rimesse effettuate sul conto dell’imprenditore poi fallito, nel periodo di cui all’art. 67, 2º comma, legge fall., quando il conto sia «scoperto» (per il superamento del fido), sono revocabili per la parte relativa alla differenza tra lo scoperto ed il limite del fido - senza che la revocabilità debba essere contenuta nel limite del divario tra il massimo scoperto extrafido ed il saldo a chiusura conto - atteso che lo scoperto di conto costituisce per la banca un credito esigibile e che la rimessa, non creando nuova disponibilità per il cliente, ha carattere solutorio”. In questa pronuncia la Cassazione afferma che sia da assoggettare a revocatoria ogni singola rimessa che sia stata effettuata sul conto scoperto, in quanto ogni singola operazione

135 _{M. Arato, Operazioni bancarie in conto corrente e revocatoria fallimentare della}

rimessa, Milano, Giuffrè editore, 1995, 217.

136 _{Cass. civ. 17-12-1994 n. 10869, in Rep. Foro it., 1994, Fallimento [2880], n.}

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rappresenta un credito immediatamente esigibile indipendentemente dalle altre e integra una lesione del principio di parità di trattamento.137

Questo orientamento fu condiviso dalla dottrina138 _e giurisprudenza maggioritaria, ma va comunque sottolineato come non mancarono sentenze che ritenevano necessario guardare al risultato finale delle operazioni in scoperto (e dunque alla sola differenza tra il picco di massimo scoperto e l’affidamento) e non alla sommatoria delle singole rimesse effettuate, questo perché solo la prima rappresentava la somma che effettivamente aveva prodotto un pregiudizio nei confronti degli altri creditori: infatti a questi non importa il flusso più o meno intenso dei rapporti tra correntista e banca, ma solo il risultato finale di debito che tale flusso ha generato – cioè la differenza tra il massimo scoperto e l’affidamento139_.

Anche in dottrina ci fu chi continuò a sostenere la tesi del massimo scoperto140_{, sostenendo che, da un lato, in realtà lo} sconfinamento non darebbe origine a un credito immediatamente esigibile e, dall’altro, che gli sconfinamenti

137 _{Questa sentenza è stata poi confermata successivamente sempre dalla}

Suprema corte, ex plurimis: Cass. civ. 03-11-1989 n. 4598, in Fallimento, 1990, 393; Cass. civ. 17-07-1997 n. 6558, in Fallimento 1998, 50; Cass. civ. 01-10-2002 n. 14087, in Fallimento, 2003, 523.

138 _{Bonelli, La revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario: la}

giurisprudenza della Cassazione a partire dal 1982, in Giur. comm., 1987, I, 217;

Nigro, Rimesse in conto corrente bancario e revocatoria fallimentare, in Giur. comm., 1985, I, 998; dello stesso parere anche Tedeschi, Conto scoperto e conto

passivo: ancora in tema di revoca delle rimesse su conto corrente bancario, in Foro

it., 1984, I, 758, il quale però sostiene che una rimessa intervenuta su conto scoperto è da considerare solutoria, a meno che il correntista non abbia stipulato un accordo con la banca , della cui dimostrazione sarebbe onerata la banca stessa al fine di provare la natura non solutoria dello sconfinamento.

139 _{App. Firenze 28-01-2004, in Fallimento, 2005, 31}

140 _{Danovi, Massimo scoperto, saldo giornaliero, saldo per valuta, sconfinamenti:}

nuove traiettorie delle iniziative fallimentari sui conti correnti bancari, in Giur.

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quando si ripetono con frequenza e mostrano un andamento oscillante costante nel tempo non mostrano differenze con le rimesse ripristinatorie, tanto più quando è la banca stessa che consente tali sconfinamenti; dunque si dovrebbe guardare non tanto se l’atto si è inserito in uno scoperto, ma quale è stata la funzione di quell’atto alla luce del rapporto che il correntista ha intrattenuto con l’istituto di credito.

Tuttavia questo orientamento, sotto il primo aspetto, si scontrava con l’art 1183 cc (il quale dispone l’esigibilità immediata delle prestazioni per le quali non è determinato il tempo in cui devono essere eseguite) e con l’art 7, 6°c N.u.b. (il quale prevede l’esigibilità immediata di tutto quanto sia dovuto, tenendo distinto tale aspetto dal recesso, che invece può anch’esso essere chiesto in ogni momento, salvo il preavviso di un giorno); mentre in riferimento al secondo, si scontrava con il dettato dei giudici di legittimità.

Per questo la revoca della sommatoria delle singole rimesse rimase condivisa e applicata dalla giurisprudenza maggioritaria.

Dunque per calcolare l’ammontare delle rimesse da revocare la giurisprudenza dette rilievo ai singoli saldi giornalieri, individuando le differenze tra il saldo di apertura e il saldo di chiusura e imponendo alla banche il rimborso delle somme relative per ogni giorno verificatosi nel periodo sospetto: in pratica si chiudeva il conto al termine della giornata verificando quante rimesse quel giorno l’imprenditore avesse effettuato per ricondurre tendenzialmente il conto alla posizione della soglia di affidamento, con la conseguenza che ogni giorno la banca era

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costretta a restituire le somme pari ai versamenti su scoperto alla curatela.

Risultava importante capire in che ordine andassero elencate le rimesse e i prelievi, perché se per esempio si imputassero prima tutti i prelievi e successivamente tutti gli accrediti si avrebbe una esposizione debitoria ben maggiore rispetto all’ipotesi contraria. Ci si chiedeva se l’ordine dell’estratto conto fosse utilizzabile oppure si dovesse utilizzare un criterio differente.

Ecco che la pronuncia della suprema corte del 1994 sopra riportata è inoltre rilevante perché menziona anche il caso di più rimesse effettuate lo stesso giorno e il modo con cui imputare gli addebiti e accrediti effettuati.

Qui la corte sancisce che “nel caso di plurime operazioni di segno opposto nella stessa giornata in cui appaia uno scoperto di conto, l’onere probatorio del fallimento di dimostrare la cronologia dei singoli movimenti (non essendo idonei al fine né l’ordine dell’estratto conto della banca né le indicazioni delle schede contabili) può essere adempiuto anche con prova logica (il fallimento, avvalendosi dell’ipotesi più favorevole alla banca, può computare prioritariamente tutte le rimesse)”141_.

Dunque qualora non vi sia una definizione chiara dell’ordine con cui tali operazioni si siano svolte, è possibile anteporre tutti gli accrediti agli addebiti. Tale soluzione fu recepita anche dalle corti di merito142_{, e la Suprema corte successivamente precisò} anche che “il ricorso alla prova logica è peraltro necessario

141_{Cass. civ. 17-12-1994 n. 10869, in Rep. Foro it., 1994, Fallimento [2880], n.}

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142 _{Trib. Torino 16-11-1999, in Giur. it. 2000, 548; Trib. Napoli 15-03-2002, in}

Fallimento 2003, 190; Trib. Napoli 12-11-2004, in Rep. Foro It. 2006, Fallimento [2880], n. 536;

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soltanto quando i versamenti sono preceduti o intervallati da operazioni di prelievo allo scoperto, e l’ordine logico delle operazioni compiute nell’ambito della stessa giornata non assume rilievo quando il conto abbia saldo scoperto sia all’inizio che al termine delle operazioni giornaliere, e le rimesse in conto della giornata non siano di entità tale da fare mai abbassare il saldo entro il limite del fido, dovendosi in tal caso riconoscere alle rimesse stesse comunque e sempre effetto estintivo del credito della banca”143

2.4. PANORAMICA RIASSUNTIVA DELLA DISCIPLINA