IV. I CONTROPOTERI NEL PROCEDIMENTO LEGISLATIVO : P RESIDENTI DELLA R EPUBBLICA E C ONSEIL
9. Il Conseil d’Etat: la tecnocrazia e il controllo costituzionale
Se, come si è visto, in Francia il capo dello Stato non può ordinariamente assumere i contorni di ordinario organo di contropotere nello svolgimento della funzione legislativa, bisogna chiedersi quale sia dunque l’istituzione deputata (di fatto) al controllo di costituzionalità nella fase di formazione dell’atto normativo statale. La risposta è fornita dall’art. 39, II c. della Costituzione del 1958, secondo il quale “les projets de loi sont délibérés en Conseil des Ministres après avis du Conseil d'État”452. Il termine si riferisce quindi ai soli progetti di legge del Governo453 e rende obbligatoria l’acquisizione del parere Conseil d’Etat prima
della definitiva approvazione del disegno di legge in Consiglio dei Ministri454. Si tratta di un
450 Anche qui vi erano state due precedenti pronunce del Conseil (contenenti forti riserve interpretative), la
86-208 DC del 2 luglio 1986 (in materia elettorale) e la 86-207 DC del 26 giugno 1986 (sulla riforma del diritto del lavoro). Le due pronunce non negavano affatto la possibilità del governo di procedere all’adozione delle ordonnaces.
451 Nella decisione del 23 gennaio 1987 (86-225 DC), così dubbia per il tipo di soluzione adottata, vi era forse
da parte del Conseil il tentativo di confermare la decisione presidenziale sull’ordonnance facendo leva su una motivazione giuridica.
452 Alla previsione dell’art. 39 Const. sono da aggiungersi anche quella dell’art. 38 Const., che prevede sempre
il necessario parere del Conseil sulle ordonnances del Governo, e quella dell’art. 37 Const., che prevede identica procedura consultiva per i regolamenti ministeriali.
453 Bisogna tuttavia sottolineare che con la revisione costituzionale del 2008 « dans les conditions prévues par la loi, le président d'une assemblée peut soumettre pour avis au Conseil d'État, avant son examen en commission, une proposition de loi déposée par l'un des membres de cette assemblée, sauf si ce dernier s'y oppose ». Fino ad ora l’uso di tale procedura è stato
limitato (due i casi verificatisi entro la fine del 2010 : loi simplification du droit su iniziativa di Jean-Luc Warsmann e la proposta di legge sur l'indemnisation des victimes de dommages corporels d'accidents de la circulation di Guy Lefrand).
454 Il parere era invece solo facoltativo sotto l’impero della Costituzione del 1946, alla quale la nostra Carta
italiana del 1948 si è discutibilmente conformata. Oltre ai casi della consultazione obbligatoria in Francia (così come in Italia) il Governo può poi adire il Conseil su qualsiasi questione di ordine giuridico ai sensi dell’art.
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elemento particolarmente importante per capire la logica del controllo costituzionale in Francia. Altro aspetto fondamentale del tema che trattiamo, che non ha eguali in Italia (e in ciò si deve certo mettere in luce lo scarso investimento non solo della giurisprudenza amministrativa ma della stessa dottrina costituzionalistica italiana) è sicuramente il tipo di elaborazione costituzionalistica effettuata dal supermo giudice amministrativo francese fin dalla fine del XIX secolo e fortemente incoraggiata dalla migliore accademia455. Ciò ha
portato il Conseil d’Etat ad “applicare” responsabilmente la Costituzione non solo nella fase, già individuata, del controllo legislativo ma anche in quella del contenzioso amministrativo456. Le due attività, consultiva e giurisdicente, in questo senso si integrano
nella definizione del Conseil come giudice costituzionale. Ciò avviene in particolare in occasione del controllo (eventuale) sulle ordonnances non ratificate dal Parlamento: in quanto atti formalmente amministrativi ad esse non si applica la cosiddetta teoria della loi-ecran, che esclude il controllo di costituzionalità sui regolamenti emanati sulla base di una legge di dubbia costituzionalità457.
Il Conseil d’Etat napoleonico è l’organo che è servito da modello per la creazione albertina del Consiglio di Stato, tuttavia si differenzia non poco dal suo omologo italiano sotto molteplici aspetti, primo fra tutti l’obbligatorietà (come accennato) ed effettività
112-2 del Codice della giustizia amministrativa. Si auspica decisamente per l’ordinamento italiano un allineamento al tipo di controllo effettuato obbligatoriamente in Francia dal Conseil sui progetti di legge, sulla scia di alcune suggestioni emerse già in Assemblea costituente, C.MIGNONE, Profili di tecnica della legislazione
nella giurisprudenza consultiva del Consiglio di Stato, in C.MIGNONE (a cura di), Crisi della legislazione, Padova, 1997, pp. 39 e ss. Sulla “sottoutilizzazione” del Consiglio di Stato italiano come organo consultivo nonché sulla mancata occasione della previsione di un intervento necessario in sede di istruttoria legislativa si veda L. AMMANNATI, La funzione consultiva del Consiglio di Stato, in Y.MENY (a cura di), Il Consiglio di Stato in Francia e in
Italia, Bologna, 1994, p. 390 e ss. Sul punto si veda anche recentemente D.NOCILLA, Funzione consultiva del
Consiglio di Stato e Costituzione, in AAVV, Scritti in onore di Michele Scudiero, Napoli, 2008, pp. 1482 e ss.
455 Da questo punto di vista la prima decisione fondamentale è stata sicuramente l'arrêt CE, 11 luglio 1956, Amicales des annamites de Paris, in materia di libertà di associazione, che eleva quest’ultima a principio
fondamentale riconosciuto dalle leggi della Repubblica. La tesi espressa in tale decisione sarà poi ripresa pianamente dal Conseil Constitutionnel nella celeberrima decisione del 1971 con la quale il Conseil delineò per la prima volta i contorni del bloc de constitutionnalité. Il Conseil d’Etat si è poi recentemente caratterizzato quale creatore di principi del bloc al pari del Conseil Constitutionnel (così nell’arret Koné del 1996) e sempre più spesso applica direttamente le norme costituzionali in giudizio. Fra i giuristi quello che sicuramente apportò il maggior contributo all’identificazione dell’identità costituzionale del diritto amministrativo francese fu Georges Vedel: si veda G. VEDEL, Les bases constitutionnelles du droit administratif, EDCE, 1954, p. 21 Sul punto si veda il corposo lavoro di Francine Batailler che ha ricostruito la giurisprudenza del Conseil d’Etat in chiave costituzionalistica, dall’applicazione mediata della Costituzione attraverso il riferimento dai principi generali del diritto sino all’applicazione diretta del bloc: F.BATAILLER, Le Conseil d’Etat, juge constitutionnel, Paris, 1966, pp. 93 e ss.
456 Sul punto si veda autorevolmente B.GENEVOIS, Le Conseil d’État et l’application de la Constitution , in G.
DRAGO (a cura di.), L’application de la Constitution par les Cours suprêmes, Paris, 2007, pp. 32 e ss.
457 La toria della loi-ecran, formulata per la prima volta nell’arret Arrighi del 5 novembre 1936 costituisce il
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(come si vedrà) dei suoi pareri in materia legislativa e per l’eminente ruolo politico da esso rivestito nell’economia della forma di governo458.
La funzione del Conseil d’Etat quale contropotere è testimoniata da molte occasioni nella storia costituzionale francese più recente, a partire dall’opposizione da questo dimostrata all’affermazione del potere personale del generale de Gaulle, nel 1962, fino alle nazionalizzazioni del primo governo socialista nel 1981459. A ciò bisogna
aggiungere che tradizionalmente ai supremi vertici politici dell’amministrazione sono spesso chiamati dei consiglieri di Stato (e al Palais Royal spesso rimangono in servizio soprattutto i membri di colore politico opposto rispetto a quello della maggioranza parlamentare)460.
Il controllo esercitato dal Conseil d’Etat sui progetti di legge è eminentemente giuridico e, di conseguenza, esteso alla costituzionalità dell’atto (non solo intesa in senso stretto ma estesa all’opportunità e al merito costituzionale). In tal senso il Conseil d’Etat può essere visto come una prolessi del Conseil Constitutionnel: non solo in termini storici (essendo il secondo generalmente ritenuto un’appendice sopravvenuta del Conseil d’Etat461)
ma anche di strategia di controllo. In altre parole: il Conseil d’Etat esamina la costituzionalità di un progetto di legge prima che questo sia presentato alle Camere. Il Governo è libero di tenere o meno conto dei rilievi mossi dal supermo giudice amministrativo ma deve certo considerare che l’opera del legislatore sarà successivamente vagliata “dall’altra ala” del Palais Royal, il Conseil Constitutionnel, il quale normalmente prende conoscenza di tutti i pareri del Conseil d’Etat (i quali non sono pubblici in Francia)462 e all’interno del quale siedono spesso molti consiglieri di Stato463. Perché il
controllo preventivo-dissuasivo del Conseil d’Etat quindi sia efficace (e perché quindi la “tenaglia costituzionale” funzioni) è necessario che si verifichi una stretta coerenza tra le due
458 Sulle differenze tra Conseil d’Etat francese e Consiglio italiano (e principalmente sulla maggiore autonomia
decisionale del primo rispetto al secondo) si veda l’esaustivo V.WRIGHT, Conseil d’Etat e Consiglio di Stato: le
radici storiche della loro diversità, in Y.MENY (a cura di), Il Consiglio di Stato, cit. pp. 23 e ss. Sul ruolo decisamente politico esercitato dal Conseil nel senso indicato si veda D.LOCHAK, Le Conseil d’Etat en politique, in Pouvoirs, 2007, pp. 19 e ss. Raramente, anche quando richiesto, il parere del Consiglio di Stato italiano desta quell’eco mediatica che contraddistingue normalmente l’azione del contropotere. Caso recente che costituisce eccezione a questa regolarità è la doppia bocciatura del regolamento governativo in merito alla disciplina fiscale dell’Imu. Si veda La Chiesa deve pagare l'Imu. “Rispettare i principi dell'Unione europea”, in la Repubblica, 14- XI-2012.
459 Nel 1962 il Conseil d’Etat (seguito in ciò dal Conseil Constitutionnel) si oppose alla già ricordata proposta
di revisione costituzionale voluta da De Gaulle attraverso l’impropria procedura dell’art. 11 Const. Di quello stesso periodo rimangono celebri poi gli arrêts Canal e Broca, resi entrambi il 19 ottobre 1962, volti ad affermare l’uno il controllo sulle ordonnances ai sensi dei principi generali del diritto, il secondo a confutare l’interpretazione presidenziale secondo cui il Governo della V Repubblica non sarebbe responsabile solo davanti al Parlamento ma anche davanti al capo dello Stato. Per un’analisi di questi casi, accomunati appunto dalla contrarietà ad un tipo di democrazia plebiscitaria si veda S.LEROYER, L’ apport du Conseil d’Etat au droit
constitutiionnel de la Vème République, Paris, 2011, pp. 359 e ss.
460 Così B.RIBADEU DUMAS, Les carrière dans et hors le Conseil d’Etat, in Pouvoirs, 2007, pp. 82 e ss. 461 D.SCHNAPPER, Une sociologue au Conseil Constitutionnel, 2010, Paris, p. 209.
462 Si veda M.ROUX, La fonction consultative du Conseil d’Etat, in Rev. Adm, 1999, p. 21.
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giurisprudenze sulle singole questioni giuridiche. Questo in effetti è quello che normalmente avviene e si spiega così perché nella quasi totalità dei casi il Governo segua le indicazioni offerte dal giudice amministrativo.
Per vedere quanto penetrante e persuasivo sia il controllo esercitato dal Conseil d’Etat è bene ricordarne i momenti fondamentali, perché si ritiene che generalmente proprio il metodo di lavoro mostri la strategia (e l’efficacia) di un organo politico o giurisdizionale464.
In questo senso è abbastanza diffusa in Francia l’idea secondo la quale il Conseil d’Etat lungi dall’essere un mero controllore sia un autentico colegislatore465. Davanti ad
esso infatti si realizza, una volta trasmesso il projet de loi al Conseil per il tramite del Segretario generale del Governo, un vero e proprio procedimento contenzioso che ha come parte necessaria l’Esecutivo, in persona dei suoi commissari (normalmente funzionari o consiglieri del ministero competente per il progetto di legge in questione) e il relatore designato per l’istruzione del dossier. Il disegno di legge è esaminato minutamente, articolo per articolo in una serie di sedute a cui prendono parte normalmente tutti i commissari dei ministeri interessati466. In tale occasione il relatore propone non solo modifiche al testo ma
può procedere ad una vera e propria riscrittura dello stesso (ciò è tanto più probabile quanto meno è netta e definita la posizione del Governo sulla disposizione oggetto di esame), motivando costantemente la sua diversa soluzione (la quale investe spesso profili di merito) e richiamando insistentemente la giurisprudenza costituzionale e CEDU. Al termine dello scrupoloso esame (formale e contenutistico) del progetto di legge, il consigliere incaricato formula il suo rapport per la sezione competente, illustrando il progetto di legge e le problematiche giuridiche che esso solleva, affiancando al testo del Governo il suo progetto alternativo. L’esame è non meno penetrante in seno alla sezione, se si pensa che il testo, dopo la presentazione del relatore e il contraddittorio tra i consiglieri e i commissari del governo, deve essere analizzato ancora una volta per singoli articoli. Il “progetto della sezione” (da approvare anch’esso con deliberazione) potrà essere lo
464 Ci si avvale per tale ricostruzione della personale modesta esperienza di uditore in occasione della
discussione del progetto di legge relativo aux droits et à la protection des personnes faisant l'objet de soins psychiatriques
et aux modalités de leur prise en charge (ora legge 2011-803) nonché dell’attenta analisi della dottrina: Y.MENY-M. GUERAUDIN, Consultazione o co-decisione? L’evoluzione del ruolo consultivo del Conseil d’Etat, in Y.MENY (a cura di), Il
Consiglio di Stato, cit., pp. 406 e ss. Si veda poi l’interessante ricerca sociologica che Bruno Latour ha effettuato
all’interno del Conseil d’Etat basandosi sull’importanza delle dinamiche che, all’interno dell’istituzione, si realizzano tra consiglieri e membri del governo in occasione dell’esame dei projets de loi: B.LATOUR, La fabbrica
del diritto. Etnografia del Consiglio di Stato, Troina, 2007, pp. 65 e ss.
465 Così tradizionalmente Y.GAUDEMET, La Constitution et la fonction législative du Conseil d’Etat, in Mélanges Jean Foyer, Paris, 1997, p. 61. Si veda anche G.BRAIBANT, Le contrôle de la constitutionnalité des lois par le Conseil d’Etat, in AAVV, Mélanges Gérard Conac, Paris, 2001, pp. 185-192
466 Vi è da sottolineare una notevole particolarità: solitamente i ministeri sono fra loro in vivo disaccordo in
sede di discussione davanti al Conseil. Non si è mancato di individuare infatti (e assai sorprendentemente) che non esiste una vera e propria solidarietà governativa in tale sede: in materia di trattamento sanitario obbligatorio per i malati psichiatrici nel caso sopra menzionato, per esempio, è escluso che le ragioni del ministero dell’interno fossero condivise da quello della salute.
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stesso proposto dal relatore o, più frequentemente, un’ennesima versione di quest’ultimo. Ancora non si è al termine dello scrutinio consigliare: la procedura riprende ancora una volta, nello stesso modo ma con maggior solennità, davanti all’Assemblée générale du Conseil d’Etat, particolarmente temuta dai più alti funzionari ministeriali, la quale “somiglia molto più ad un’assemblea deliberativa, dove i commissari del governo sono sottoposti al fuoco incrociato di censori senza pietà”467. L’Assemblea generale può respingere o rifiutare la proposta della sezione o,
ancora, approvare una nuova controproposta.
Come si vede, lungi dall’essere un puro e semplice parere quello del Conseil d’Etat è un vero e proprio lavoro di riscrittura che non lascia al Governo che due alternative: o approvare in Consiglio dei Ministri il suo testo originario o, come normalmente avviene, adottare quello del Conseil, stante il rischio d’incorrere nella censura del Conseil Constitutionnel, tanto maggiore nel caso in cui l’Esecutivo tentasse di presentare un testo diverso alle assemblee parlamentari468. Sarebbe tuttavia sbagliato pensare che il controlo
“pre-preventivo” del Conseil d’Etat annulli qualsiasi rischio di censura per la legge approvata. Ciò non solo perché nel corso dell’esame parlamentare i deputati e i senatori (sollecitati o meno dal Governo) o lo stesso esecutivo possono presentare emendamenti che modificano il testo rispetto alla versione validata dal Consiglio di Stato ma anche perché non sempre il Conseil constitutionnel segue l’orientamento del supremo giudice amministrativo469. Si tratta di casi rari ma che caratterizzano l’isomorfismo mimetico che
lega i due inquilini del Palais Royal.