Conseil d’Etat e Conseil Constitutionnel tra politica e diritto

Come si diceva tra Conseil d’Etat e Conseil Constitutionnel possono certo esistere delle divergenze giurisprudenziali in punto di costituzionalità. Si tratta tuttavia di casi alquanto circoscritti, comprensibili se si considera la lettura riduttiva che il Conseil d’Etat ha fatto dell’art. 62 della Costituzione, che attribuisce rango di giudicato alle decisioni del Conseil constitutionnel. Proprio come avvenuto in Italia sin dall’inizio dell’attività della Corte, non si può dire che l’adeguamento delle supreme giurisdizione alle decisioni del

467 _{Così Y.MENY-M.GUERAUDIN, Consultazione o co-decisione?, cit., p. 409. Chi ha partecipato a una discussione}

in Assemblea generale vertente sull’analisi di un progetto di legge non può che essere colpito dall’altezza e dalla finezza giuridica del dibattito che ordinariamente si svolge tra i consiglieri in punto di costituzionalità.

468 _{Così come affermato anche dalla decisione del giudice delle leggi n. 2003-468 DC in materia di elezione dei}

consiglieri regionali.

469 _{Secondo Guy Carcassonne la maggior parte delle norme censurate dal Conseil non deriverebbero da}

emendamenti del governo o della maggioranza quanto (nel 60% dei casi) da disposizioni già presenti nel progetto sottoposto al Consiglio di Stato. Così G. CARCASSONNE, Le rôle du contrôle de constitutionnalité dans

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giudice delle leggi sia stato un fatto automatico in Francia. Per meglio dire: il Conseil d’Etat ha sempre mantenuto un atteggiamento ambiguo sul punto, strumentale a permettersi eventuali deviazioni giurisprudenziali rispetto alle interpretazioni costituzionali del giudice delle leggi470_{. E le prese di distanza originate da tali contrastanti giurisprudenze ci sono}

state. La più emblematica è certamente quella legata a due delicatissimi temi: il primo concernente l’efficacia diretta delle norme internazionali nell’ordinamento interno, che secondo la giurisprudenza costituzionale comporterebbero la disapplicazione delle disposizioni nazionali configgenti471_{. Il secondo riguarda invece più specificamente il}

problema (connesso al precedente) dei controlimiti all’ingresso del diritto europeo in quello francese. Sul punto la giurisprudenza del Conseil d’Etat, che aderisce alla tesi tedesca della protezione equivalente, pare più restrittiva ed esigente di quella “più italiana” del Conseil Constitutionnel472_.

Sarebbe vano cercare di stabilire tuttavia una priorità dell’una o dell’altra giurisdizione in fatto di efficacia della tutela costituzionale apprestata, se non analizzando le singole posizioni dei due giudici per singoli filoni giurisprudenziali473_{. Impossibile ricorrere}

a generalizzazioni

Come tuttavia la dottrina ha notato il Conseil d’Etat ha sempre voluto dare l’impressione ai commentatori che la sua convergenza (che è un dato effettivo) rispetto alla giurisprudenza del Conseil Constitutionnel fosse sempre o quasi casuale, frutto non di un obbligo giuridico di conformarsi alle decisioni del giudice delle leggi ma piuttosto di una fortunata coincidenza di posizioni474_{. Così è possibile oggi spesso leggere molte decisioni}

del Consiglio di Stato francese come un “mosaico di citazioni nascoste” della giurisprudenza costituzionale475_.

470 _{Con grande chiarezza il Conseil Constitutionnel ha preso posizione sull’autorità delle proprie decisioni con}

molta più fermezza di quanto abbia fatto fin’ora la Corte italiana, stabilendo fin dal 1962 che l’efficacia di giudicato si estende non solo al dispositivo ma anche ai motivi che ne costituiscono il fondamento. Si veda la decisione 62-18 L del 16 gennaio 1962.

471 _{Il Conseil constitutionnel espresse tale principio con la celeberrima decisione del 1975 Interruption volontaire} de grossesse per contrastare la cosiddetta jurisprudence des semoles (formulata nel marzo 1968 dal Conseil d’Etat).

Sarebbe stato poi nel 1989 con l’arrêt Nicolo del 20-X-1989 che il giudice amministrativo avrebbe riconosciuto la diretta applicabilità del diritto comunitario e della CEDU.

472 _{La dottrina della protezione equivalente è stata enunciata dal Conseil d’Etat nell’arrêt Arcelor dell’8 febbraio}

2007 in reazione alla decisione del Conseil Constitutionnel 2006-540 DC sulla Loi relative au droit d'auteur, che faceva invece riferimento all’impermeabilità dei principi fondanti l’identità nazionale della Francia (tesi dei controlimiti autorevolmente difesa dal consigliere Bruno Genevois).

473 _{Nel capitolo successivo si partirà proprio da questa considerazione per analizzare il delicatissimo caso del}

rapporto tra libertà individuale e potere della polizia amministrativa, tema sul quale il Conseil constitutionnel sembra aver adottato a partire dal 2001 la posizione del Conseil d’Etat, decisamente meno garantista in fatto di habeas corpus.

474 _{Così perspicuamente S.LEROYER, L’ apport du Conseil d’Etat, cit., p. 557.}

475 _{A partire dagli anni ottanta, come recensisce la dottrina, il Conseil d’Etat cominciò ad utilizzare (anche}

esplicitamente) la giurisprudenza costituzionale per accrescere l’autorevolezza e l’inattacabilità delle proprie decisioni. Così S.LEROYER, L’ apport du Conseil d’Etat, cit., p. 544.

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Oltre ai motivi già identificati che spiegano la prossimità delle due giurisdizioni (quali soprattutto la composizione “per derivazione” del Conseil Constitutionnel dal Conseil d’Etat in fatto di membri e di personale amministrativo), ciò che fa del giudice francese delle leggi una moderna e successiva filiazione del Consiglio di Stato è certo il fatto che quando il Conseil constitutionnel iniziò ad essere tutore delle libertà individuali (dalla Décision liberté d’association del 1971) il Conseil d’Etat aveva esattamente un secolo di vantaggio in tal senso476_{. Il giudice delle leggi non ha potuto fare tabula rasa della}

giurisprudenziale del Consiglio di Stato ed ogni decisione del Conseil constitutionnel ha dovuto confrontarsi con i precedenti, avendo sempre lo scrupolo di non stravolgerli. Questa derivazione funzionale del Conseil constitutionnel dal Conseil d’Etat, che si esplica anche nel metodo di lavoro e nella tipologia delle decisioni, ci aiuta a capire meglio di quanto non avvenga in Italia il fatto che la giustizia costituzionale dello stato di diritto del secondo dopoguerra è un’emanazione di quella amministrativa dello stato liberale. Alla luce di questa suggestione il doyen Vedel risolveva autorevolamente il controllo di costituzionalità in un rimedio contro l’excès de pouvoir législatif477_{. Da qui l’importanza di non} smarrire mai lo stretto connubio tra le due giurisdizioni che, in Francia, hanno ancora un altro aspetto in comune: organi per metà politici e per metà giurisdizionali478_{. Creati}

inizialmente (e paradossalmente) a difesa delle prerogative del potere Esecutivo, hanno poi ampliato le loro competenze emancipandosi così dagli stessi testi istitutivi fino a diventare due contropoteri essenziali dell’ordinamento giuridico oltremontano479_{. In altre parole si}

tratta di due organi che hanno assunto la funzione di contropotere per un’evoluzione autonoma e che hanno accresciuto la loro influenza gradualmente, non solo grazie alle modifiche legislative ma anche all’estensione delle loro tecniche decisorie. Un percorso ben conosciuto anche dal giudice costituzionale italiano. Persuasivamente è stato detto, parafrasando Bertand de Jouvenel: “toute institution est mue par l’envie de croître”480_.

Il connubio fra Conseil d’Etat e Conseil Constitutionnel ha assunto recentemente un nuovo impulso, per effetto della riforma costituzionale del 2008 che ha istituto le

476 _{L’arret Blanco, del 1873 è unanimemente considerato come la prima decisione resa da un giudice in Europa}

a tutela dei diritti individuali del cittadino nei confronti dello Stato, nonché la pronuncia fondatrice del diritto amministrativo così come conosciuto anche in Italia.

477 _{G. VEDEL, Réflexions sur quelques apports de la jurisprudence du Conseil d’Etat à la jurisprudence du Conseil} Constituttionnel, in AAVV, Melanges Chapus, 1992, p. 648. La tesi diventa ancora più persuasiva se si pensa al

controllo di ragionevolezza effettuato dal giudice costituzionale italiano che, malgrado le minute distinzioni offerte dalla dottrina, è pienamente giudice dell’eccesso di potere legislativo nella lettura di Vedel.

478 _{Normalmente viene messo criticamente in luce il fatto che il Conseil constitutionnel sia composto da non}

giuristi. In realtà la stranezza di questa situazione si riduce a ben poca cosa se si considera che gli stessi membri del Conseil d’Etat non sono in gran parte giuristi di formazione.

479 _{Come il Conseil d’Etat, creato da Napoleone nel 1798, ha in gran parte superato la sua iniziale sudditanza}

rispetto al potere esecutivo, così ha fatto il Conseil constitutionnel immediatamente dopo l’uscita del generale de Gaulle dalla scena politica francese alla fine degli anni sessanta del secolo scorso.

480 _{S.LEROYER, L’ apport du Conseil d’Etat, cit., p. 556. Ancora, e forse ancora più persuasivamente : « Plus une} institution functionne, plus son champ d’intervention s’étend », così C.EMERI, Gouvernement des juges ou veto des sages ?, in

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supreme magistrature ordinaria e amministrativa quali filtri della nuova procedura di controllo di costituzionalità per via d’eccezione (la cosiddetta QPC), che è giunta così ad istituzionalizzare il dialogo fra i due Conseil in materia di costituzionalità481_{. Il profilo}

sicuramente più interessante, sotto questo aspetto, è sicuramente il bilancio che si può trarre, a quasi due anni dall’entrata in vigore della riforma, sul tipo di collaborazione istituitasi fra i due giudici, soprattutto in merito alla frequenza con cui il Conseil d’Etat rinvia le questioni all’esame del Conseil constitutionnel. Ebbene, dopo un’iniziale e decisa propensione ad adire il giudice delle leggi (in ciò seguendo una linea ben diversa da quella della Cassazione482_{), soprattutto nel corso del 2011 pare che il Conseil d’Etat abbia}

notevolmente rallentato il suo slancio iniziale.

Sulle 174 decisioni QPC rese fino alla fine del 2011 dal Conseil constitutionnel cinquanta originano da una rimessione decisa dal Conseil d’Etat. Di queste, solo in undici hanno dato luogo ad una dichiarazione (totale o parziale) di incostituzionalità. Anche da questo emerge come il fondato dubbio del Conseil d’Etat in merito alla costituzionalità di una disposizione non necessariamente trova riscontro nella giurisprudenza del giudice delle leggi483_.

11. L’opposizione del Conseil d’Etat: il caso del parere sull’interdizione del