speciale all’avvocato del minore
1. Considerazioni introduttive
Il tema del conflitto di interessi tra genitori e figli viene tradizionalmente riferito alle funzioni genitoriali di rappresentanza dei figli e amministrazione del loro patrimonio. Questo approccio deriva dalla collocazione del generale “conflitto di interessi” nel codice civile nell’ambito delle norme sulla rappresentanza96 e fa sì che anche nel
96 Specificamente il riferimento è all’art. 1394, libro IV sulle obbligazioni, titolo II dei contratti, capo VI della rappresentanza, secondo cui:
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diritto di famiglia il contesto in cui il conflitto di interessi è esplicitamente trattato sia il medesimo97.
Posto che, come noto, il minore è privo della capacità legale di agire98
ed è previsto che egli sia rappresentato dai genitori in tutti gli atti civili e che da essi ne siano amministrati i beni99, a garanzia del suo interesse è possibile la nomina di un curatore speciale per il compimento di atti di straordinaria amministrazione che i genitori non possono o non vogliono compiere, secondo quanto previsto dall’art. 321 c.c.100;
ancora ciò è previsto nel caso in cui sorga conflitto di interessi patrimoniali tra i figli soggetti alla stessa potestà, o tra essi e entrambi i genitori o con il solo che esercita in via esclusiva la potestà, previsione dettata dall’art. 320, ultimo comma, c.c.101; infine è prevista la nomina
di un curatore speciale anche qualora i genitori si rendano, direttamente o per interposta persona, acquirenti dei beni e dei diritti del minore alla luce di quanto il codice civile sancisce all’art. 323, 1° comma, c.c.
“Il contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato può essere annullato su domanda del rappresentato, se il conflitto era conosciuto o conoscibile”.
97 G. Dosi, L’avvocato del minore, professione legale e relazioni familiari, Torino, Giappichelli Editore, 2015, p. 105.
98 F. Giardina, I soggetti individuali, in AA.VV., Diritto Privato Tomo I, Torino, Utet Giuridica, 2009, p. 96.
99 Così previsto dall’art. 320, 1° comma, c.c. 100 Art. 321 c.c.
“In tutti i casi in cui i genitori congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, non possono o non vogliono compiere uno o più atti di interesse del figlio, eccedente l’ordinaria amministrazione, il giudice, su richiesta del figlio stesso, del pubblico ministero o di uno dei parenti che vi abbia interesse, e sentiti i genitori, può nominare al figlio un curatore speciale autorizzandolo al compimento di tali atti.”
101 Art. 320 c.c. ultimo comma:
“Se sorge conflitto di interessi patrimoniali tra i figli soggetti alla stessa responsabilità genitoriale, o tra essi e i genitori o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, il giudice tutelare nomina ai figli un curatore speciale. Se il conflitto sorge tra i figli e uno solo dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale, la rappresentanza dei figli spetta esclusivamente all’altro genitore.”
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Da queste previsioni si evince come il conflitto di interessi sia individuato nel contrasto e nella concorrenza tra i soggetti interessati dal rapporto e sia scopo delle disposizioni evitare che i genitori, nell’esercizio del potere di rappresentanza legale dei figli minori, perseguano un proprio interesse a discapito di quello del minorenne ovvero l’interesse di uno dei figli a scapito di quello di un altro102.
Come espressamente indicato dalla Corte di cassazione, per il compimento di atti patrimoniali che appaiono invece utili e necessari o quando il genitore chiede un provvedimento che si presenta oggettivamente vantaggioso per il minore, non viene ipotizzato alcun conflitto di interessi e conseguentemente non appare necessario procedere con la nomina, da parte del giudice, di un curatore speciale in funzione sostitutiva delle funzioni genitoriali103. Allo stesso modo la Corte ha escluso l’insorgere di un conflitto di interessi tra genitori e figli laddove il compimento di un atto, pur avendovi i due soggetti interessi propri e distinti, realizza un vantaggio comune senza configurare danno reciproco o rende i due interessi compatibili secondo l’apprezzamento del giudice di merito104. La giurisprudenza
ha anche precisato105 che sussiste un rapporto di totale autonomia tra la
valutazione sul conflitto di interessi che il giudice svolge in sede di autorizzazione dell’atto e quella che dovesse in un successivo
102 La giurisprudenza ha correttamente circoscritto il concetto di conflitto di interessi mettendo in evidenza che tra genitori e figli esso sia ipotizzabile qualora i due interessi siano in concreto incompatibili tra loro poiché l’interesse del rappresentante mal si concilia con quello del rappresentato, così:
Cass. civ., Sez. I, 13 aprile 2001, n. 5533, in Pluris, Wolters Kluwer Italia; Cass. civ., Sez. II, 26 ottobre 1981, n. 5591, in Pluris, Wolters Kluwer Italia; Cass. civ., Sez. I, 12 aprile 1988, n. 2869, in Pluris, Wolters Kluwer Italia.
103 Cass. civ., Sez. II, 19 gennaio 2012, n. 743, in Pluris, Wolters Kluwer Italia; Cass. civ., Sez. III, 11 gennaio 1989, n. 59, in Pluris, Wolters Kluwer Italia; Cass. civ., Sez. III, 9 giugno 1983, n.3977, in Pluris, Wolters Kluwer Italia; Cass. civ., Sez. III. 13 gennaio 1981, n. 294, in Foro.it., 1981, I, 1325; Cass. civ., Sez. III, 15 dicembre 1980, n. 6503, in Giur. it., 1981, I, 1, 1453.
104 Cass. civ., Sez. III, 28 febbraio 1992, n. 2489, in Pluris, Wolters Kluwer Italia; Cass. civ., Sez. I, 12 aprile 1988, n. 2869, in Pluris, Wolters Kluwer Italia; Cass. civ., Sez. III, 17 maggio, n. 3020, in Pluris, Wolters Kluwer Italia; Cass. civ., Sez. II, 26 ottobre 1981, n. 5591, in Pluris, Wolters Kluwer Italia.
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momento eventualmente palesarsi in sede processuale, tale da richiedere la nomina di un curatore speciale al rappresentato sulla base delle norme generali indicate nel codice di rito agli artt. 78, 79 e 80106. Questa considerazione del conflitto, meramente ridotta ad aspetti patrimoniali ed amministrativi, risulta oggi assolutamente inadeguata poiché delle molteplici funzioni genitoriali mette in risalto il solo profilo della rappresentanza esterna, trascurando del tutto l’altro fondamentale aspetto di carattere interno in cui la responsabilità genitoriale si esplica ossia quello inerente all’adempimento dei doveri genitoriali collegati ai diritti indicati nell’art. 315-bis c.c. nel testo introdotto dall’art. 1, comma 8, della legge n. 219/2012 secondo cui “il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni”.
Sintetizzando quindi, il sistema civile vigente in tema di curatore speciale del minore è costruito intorno a tre nuclei di norme107; il primo, cui fanno riferimento gli artt. 320 e 321 c.c., evidenzia un
106 Art. 78 c.p.c.
“Se manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l'assistenza, o vi sono ragioni di urgenza, può' essere nominato all'incapace, alla persona giuridica o all'associazione non riconosciuta un curatore speciale che li rappresenti o assista finché subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l'assistenza. Si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto d'interessi col rappresentante.”
Art. 79 c.p.c.
“La nomina del curatore speciale di cui all'articolo precedente può essere in ogni caso chiesta dal pubblico ministero. Può essere chiesta anche dalla persona che deve essere rappresentata o assistita, sebbene incapace, nonché dai suoi prossimi congiunti e, in caso di conflitto di interessi, dal rappresentante.
Può essere inoltre chiesta da qualunque altra parte in causa che vi abbia interesse.” Art. 80 c.p.c
“L'istanza per la nomina del curatore speciale si propone al giudice di pace o al presidente dell'ufficio giudiziario davanti al quale s'intende proporre la causa. Il giudice, assunte le opportune informazioni e sentite possibilmente le persone interessate, provvede con decreto. Questo è comunicato al pubblico ministero affinché provochi, quando occorre, i provvedimenti per la costituzione della normale rappresentanza o assistenza dell'incapace, della persona giuridica o dell'associazione non riconosciuta.”
107 G. Dosi, L’avvocato del minore nei procedimenti civili e penali, Torino, Giappichelli Editore, 2010, pp. 43-44.
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conflitto di interessi che richiede la nomina di un curatore speciale per il compimento, da parte dei genitori e per conto del minore, di atti di natura patrimoniale di straordinaria amministrazione che devono essere autorizzati dal giudice tutelare, oppure quando si riscontra l’inerzia o il disinteresse dei genitori sempre in relazione ad atti eccedenti l’ordinaria amministrazione che interessano i figli minori e che per questo può essere chiamato curatore speciale “ad acta”. Per le cause relative a provvedimenti eccedenti l’ordinaria amministrazione, che l’art. 320 c.c. include espressamente nella categoria di atti che il giudice è chiamato ad autorizzare, si può parlare di curatore speciale
ad processum in quanto il compito affidatogli non si esaurisce nel
compimento di un unico atto bensì nella gestione dell’intera causa108. Il
secondo nucleo di norme invece corrisponde alla normativa del codice di rito applicabile al conflitto d’interessi tra figli e genitori esercenti la responsabilità genitoriale evidenziato in sede processuale ed infine, in terzo luogo rintracciamo una normativa tipica da considerare speciale rispetto alla precedente in cui è compresa anche la nuova previsione della legge n. 149/2001 per quanto concerne, come ormai noto, le procedure de potestate e di dichiarazione dello stato di adottabilità, maggiormente attinente al conflitto tra genitori e figli e inquadrabile nell’ambito delle funzioni genitoriali connesse ai diritti personali del bambino.
Osserviamo però che la nuova disciplina sui procedimenti de potestae non fa menzione del curatore speciale ma, prevedendo la necessità che il minore sia assistito da un difensore, implicitamente impone la nomina di un curatore speciale ogni qualvolta sussista un conflitto di interessi tra minore ed il soggetto tenuto alla sua rappresentanza. Mentre infatti per il procedimento di adottabilità gli artt. 15 e 16 della legge sull’adozione, n. 184/1983, prevedono che la sentenza
108 Come è noto, se il curatore speciale non è un avvocato dovrà nominarne uno rilasciandogli regolare procura per agire in giudizi in cui la difesa tecnica è necessaria.
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conclusiva sullo stato d’adottabilità debba essere notificata a più soggetti, tra i quali sono espressamente menzionati tutore e curatore, nei procedimenti de potestate la nomina del curatore non è espressamente prevista dall’art. 336 c.c., tuttavia la norma deve essere interpretata applicando le regole generali sulla rappresentanza processuale dei minori e quindi, nel caso di conflitto di interessi con i propri genitori, il minore dovrà stare in giudizio rappresentato da un curatore speciale. In questo modo è stato colmato il lacunoso dettato normativo e la Corte Costituzionale ha avuto modo di affermare espressamente che la presenza del curatore speciale rappresenta un perno centrale della legittimità del sistema109. La stessa Corte ha altresì sottolineato, come abbiamo già avuto modo di considerare trattando il tema della riforma nelle procedure de potestate,110 che il curatore speciale deve essere designato ab origine e in astratto laddove il minore sia parte processuale e ove ciò non avvenga l’intero giudizio sia da ritenersi affetto da nullità assoluta, insanabile e rilevabile anche d’ufficio, trattandosi di violazione del principio del contraddittorio Ciò premesso, va da sé che l’avvocato quando sarà nominato curatore, potrà costituirsi personalmente in giudizio in qualità di rappresentante legale del minore ai sensi dell’art. 86 c.p.c. in modo che la riunione delle due funzioni in un unico referente possa giovare anche ai fanciulli, ai fini dei contatti che con gli stessi devono intercorrere111.
Urge comunque tenere bene a mente che tra la figura del curatore speciale nominato per risolvere situazioni di conflitto di interessi e quella dell’avvocato del minore nominato per assistere il minore che sia parte processuale non vi è alcuna congruità ma anzi, i due piani
109 Corte cost. 30 gennaio 2002, n. 1, in Giur. it. 2002, 1812; in Foro.it. 2002, 3302, con nota di Proto Pisani; in Fam. dir. 2002, p. 229, con nota di Tommaseo; Corte cost. ord. 528/2000, in Dir. fam. e pers. 2001, p. 914, con nota di Piccaluga; in Fam. dir. 2001, p. 121, con nota di Giangaspero; Corte cost. 12 giugno 2009, n. 179, in Giur. cost. 2009, 2003.
110 Infra par. 3.2., cap. I.
111 F. Romana Arciuli, La figura del curatore speciale nei procedimenti civili minorili, in www.famigliaegiustizia.it, Anno I, 2008, pp. 2-3.
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sono e devono restare distinti e non sovrapposti, potendo il primo essere nominato anche qualora non ricorrano presupposti per la nomina del secondo, la quale invece avviene solo laddove al minore sia riconosciuta la qualità di parte processuale. Proprio in ragione di tale scindibilità, il curatore ancorché avvocato, potrà comunque nominare un proprio difensore tecnico che lo assista e difenda nel procedimento, fatto che accade soprattutto per esigenza di difesa davanti alla Corte di Cassazione, nel caso in cui il curatore, benché professionista forense, non risulti abilitato all’esercizio della professione dinanzi alle Corti superiori112.
Per concludere si osservi come il minore, nella sua condizione di incapace naturale, trovi protezione nell’ordinamento anche per mezzo della figura del curatore speciale, finalizzata alla tutela del fanciullo in nome del suo superiore interesse.