2. La difesa tecnica del minore tra fonti sovranazionali e interne
2.2 La convenzione di Strasburgo del
Altra fonte di importantissime novità in materia di difesa del minore è rappresentata dalla Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, firmata a Strasburgo da molti stati, fra cui l’Italia, nel corso di una solenne cerimonia il 25 gennaio 1996.
43 A. Finocchiaro, L’audizione del minore e la convenzione sui diritti del fanciullo, in Vita not., 1991, p. 834.
44 Così, M. Dogliotti, Persone fisiche: capacità, status, diritti, Torino, Giappichelli Editore, 2014, p.183.
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Come si evince dal Preambolo, il dichiarato intento della Convenzione è quello di uniformare le legislazioni degli Stati membri del Consiglio d’Europa proprio in adempimento a quanto sancito dall’art. 4 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo46. L’obiettivo e la principale ragion d’essere del testo è quello di riconoscere al fanciullo l’autonoma presenza ed espressione attiva nel giudizio e la qualità di parte nelle procedure che lo riguardano e che incidono profondamente nella sua vita e nello sviluppo dei suoi rapporti affettivi, prime fra tutte quelle di carattere familiare47.
Obbligatoria per gli Stati contraenti risulta la concessione di uno spazio di intervento diretto dei fanciulli nelle procedure che incidono sui loro interessi, un’assistenza specializzata per porli in grado di esprimere le loro opinioni ed essere accuratamente informati e posti in grado di conoscere le conseguenze degli atti che compiono e infine una rappresentanza indipendente da quella dei genitori48, il tutto nel rispetto dell’equilibrio psico-fisico del minore e della sua individualità. Nella convenzione di New York, merita sottolinearlo, quello dell’ascolto del minore non rappresentava un vero e proprio diritto bensì una facoltà, nelle innovative regole dettate dalla Convenzione di Strasburgo invece la natura giuridica dell’audizione diviene un vero e proprio diritto processuale del minore cui corrisponde parallelamente l’obbligo del giudice di darvi seguito49.
46 Secondo il quale: “Gli Stati Parti s’impegnano ad adottare tutti i provvedimenti legislativi, amministrativi e di altro genere, necessari per attuare i diritti riconosciuti dalla presente Convenzione.”
47 G. Magno, Il minore come soggetto processuale, Milano, Giuffrè Editore, 2001, p.4.
48 La convenzione non deve essere interpretata come strumento di inasprimento della conflittualità tra genitori e figli; essa riconosce espressamente nel Preambolo l’importanza del ruolo dei genitori e il loro apporto allo sviluppo armonioso della personalità del figlio auspicando piuttosto la comprensione e risoluzione dei conflitti intrafamiliari.
49 F. Tommaseo, Rappresentanza e difesa del minore nel processo civile, in Fam. dir., 2007, p.413.
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Entrando nel merito a quelle che erano le novità in materia processualistica e inerenti alla difesa del minore introdotte dalla Convenzione, l’articolo di apertura50 tratta la tutela di diritti azionabili
dai minori promossi in virtù del loro interesse superiore e del diritto di essere informati ed autorizzati a partecipare ai procedimenti che li riguardano dinanzi ad un’autorità giudiziaria. Il conferimento di tali capacità processuali al fanciullo trasforma gradualmente il significato del processo; la lista di controversie familiari cui è consentito l’intervento del minore sono via via sempre più numerose e in quelle sedi occorre definire non tanto ciò che è giusto per gli adulti coinvolti bensì ciò che è opportuno in relazione al minore la cui opinione assume un debito peso.
Recita l’articolo 3 “Nei procedimenti che lo riguardano dinanzi a un'autorità giudiziaria, al minore che è considerato dal diritto interno come avente una capacità di discernimento vengono riconosciuti i seguenti diritti, di cui egli stesso può chiedere di beneficiare: a) riceve- re ogni informazione pertinente; b) essere consultato ed esprimere la propria opinione; c) essere informato delle eventuali conseguenze che
50 Art. 1 Convenzione di Strasburgo
“1. La presente Convenzione si applica ai minori che non hanno raggiunto l'età di18 anni.
2.Oggetto della presente Convenzione è promuovere, nell'interesse superiore dei minori, i loro diritti, concedere loro diritti azionabili e facilitarne l'esercizio facendo in modo che possano, essi stessi o tramite altre persone od organi, essere informati e autorizzati a partecipare ai procedimenti che li riguardano dinanzi ad un'autorità giudiziaria.
3.I procedimenti che interessano i minori dinanzi ad un'autorità giudiziaria sono i procedimenti in materia di famiglia, in particolare quelli relativi all'esercizio delle responsabilità genitoriali, trattandosi soprattutto di residenza e di diritto di visita nei confronti dei minori.
4.Ogni Stato deve, all'atto della firma o al momento del deposito del proprio strumento di ratifica, di accettazione, di approvazione o di adesione, designare, con dichiarazione indiretta al Segretario Generale del Consiglio d'Europa, almeno tre categorie di controversie in materia di famiglia dinanzi ad un'autorità giudiziaria alle quali la presente Convenzione intende applicarsi.
5.Ogni Parte può, con dichiarazione aggiuntiva, completare la lista delle categorie di controversie in materia di famiglia alle quali la presente Convenzione intende applicarsi o fornire ogni informazione relativa all'applicazione degli articoli 5 9 paragrafo 2, 10 paragrafo 2, e 11.
6.La presente Convenzione non impedisce alle Parti di applicare norme più favorevoli alla promozione e all'esercizio dei diritti dei minori.”
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tale opinione comporterebbe nella pratica e delle eventuali conseguenze di qualunque decisione.” Il parametro di riferimento della capacità di discernimento è il diritto interno e a tal proposito nel nostro ordinamento la visione non è univoca e solo nei contesti di separazione, affidamento e adozione è predeterminata ex lege la capacità di discernimento dal dodicesimo anno in poi, mentre prima di tal soglia deve essere accertata caso per caso con il supporto di uno psicologo competente.
L’articolo 551 è l’articolo dedicato alla disciplina della rappresentanza
tecnica, esso sancisce alcuni diritti del minore tra cui quello di essere assistito da una persona appropriata e di sua scelta che lo aiuti ad esprimere la sua opinione, di chiedere la designazione di un rappresentante distinto o di un avvocato e di esercitare le prerogative di parte nel procedimento. Questi diritti processuali sono supplementari, nel senso che sono le parti a valutare, data la loro opportunità, la concessione di queste ulteriori prerogative oltre quelle obbligatoriamente previste; allo stesso modo sono concedibili solo se gli stati ne ravvisano l’opportunità anche i diritti previsti al comma 2 dell’articolo 952 inerenti al potere dell’autorità giudiziaria di designare
un distinto rappresentante per il minore. Il primo comma di tale
51 Art. 5 Convenzione di Strasburgo:
“Le Parti esaminano l'opportunità di riconoscere ai minori ulteriori diritti azionabili nei procedimenti che li riguardano dinanzi ad un'autorità giudiziaria, in particolare: a) il diritto di chiedere di essere assistiti da una persona appropriata, di loro scelta, che li aiuti ad esprimere la loro opinione;
b) il diritto di chiedere essi stessi, o tramite altre persone od organi, la designazione di un rappresentante distinto, nei casi opportuni, di un avvocato;
c) il diritto di designare il proprio rappresentante;
d) il diritto di esercitare completamente o parzialmente le prerogative di una parte in tali procedimenti.”
52 Art. 9 Convenzione di Strasburgo
“1. Nei procedimenti che riguardano un minore, quando in virtù del diritto interno i detentori delle responsabilità genitoriali si vedono privati della facoltà di rappresentare il minore a causa di un conflitto di interessi, l'autorità giudiziaria ha il potere di designare un rappresentante speciale che lo rappresenti in tali procedimenti. 2.Le Parti esaminano la possibilità di prevedere che, nei procedimenti che riguardano un minore, l'autorità giudiziaria abbia il potere di designare un rappresentante distinto, nei casi opportuni un avvocato, che rappresenti il minore.”
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articolo invece tratta del conflitto di interessi con i genitori, profilo questo di estrema importanza nell’ambito che andiamo illustrando, laddove si ponga un contrasto tra gli adulti e i minori coinvolti nel procedimento. La nomina di un curatore speciale, come meglio vedremo, dipende unicamente dall’impossibilità del rappresentante ordinario, genitore o tutore, di svolgere la relativa funzione; fuorviante appare quindi il riferimento alla capacità di discernimento indicata nel testo poiché questa non incide sulla necessità della nomina del curatore speciale. Il concetto di conflitto d’interessi era fino a quel momento limitato quasi esclusivamente al campo economico-patrimoniale, l’evoluzione subita nel tempo vi fa rientrare tutte le situazioni patologiche degli istituti familiari e perciò porta all’inevitabile riconoscimento della qualità di parte del minore in tutte le procedure concernenti le crisi familiari53.
Troviamo all’articolo 1054 un riferimento deontologico della figura del
rappresentante tecnico con apposita indicazione dei doveri nei confronti del soggetto minore tra cui l’obbligo di fornire al minore con sufficiente capacità di discernimento ogni informazione pertinente e spiegazioni circa le conseguenze delle sue opinioni e delle azioni dei rappresentanti e rendersi edotto dell’opinione del minore per portarla alla conoscenza dell’autorità giudiziaria. Queste indicazioni sui doveri del rappresentante tecnico non svuotano di contenuto il suo ruolo
53 G. Magno, Il minore come soggetto processuale, Milano, Giuffrè Editore, 2001, p.140.
54 Art. 10 Convenzione di Strasburgo
“1. Nei procedimenti dinanzi ad un'autorità giudiziaria riguardanti un minore, il rappresentante deve, a meno che non sia manifestamente contrario agli interessi superiori del minore:
a) fornire al minore ogni informazione pertinente, se il diritto interno ritenga che abbia una capacità di discernimento sufficiente;
b) fornire al minore, se il diritto interno ritenga che abbia una capaciti di discernimento sufficiente, spiegazioni relative alle eventuali conseguenze che l’opinione del minore comporterebbe nella pratica, e alle eventuali conseguenze di qualunque azione del rappresentante;
c)rendersi edotto dell'opinione del minore e portarla a conoscenza dell'autorità giudiziaria.
2.Le Parti esaminano la possibilità di estendere le disposizioni del paragrafo 1 ai detentori delle responsabilità genitoriali.”
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riducendolo a quello di pura attività informativa ma fanno sì che egli non sia inteso come colui che sostituisce la propria volontà a quella del bambino; è evidente come, nel caso di tenerissima età del fanciullo e non potendo quindi egli esprimere alcun bisogno o desiderio, il rappresentante debba agire in nome e per conto del rappresentato rispecchiandone il superiore interesse.
Prima di concludere questa digressione attinente ai principi sovranazionali implicati, ritengo utile indicare l’esistenza di un paradosso insito nella stessa Convenzione di Strasburgo55 la quale stabilisce, accanto al riconoscimento dei diritti processuali in capo al minore, il ricorso alla mediazione e a ogni altro metodo di risoluzione delle controversie per evitare di coinvolgere i minori in procedimenti dinanzi l’autorità giudiziaria56. La Convenzione quindi pur facilitando
da un lato l’esercizio dei diritti azionabili nei processi civili in materia di famiglia riconosce la dannosità dei conflitti giudiziari per i bambini soprattutto in ordine alla loro naturale debolezza. Si tratta, a mio personale avviso, di un mero contemperamento tra i diritti processuali riconosciuti e gli strumenti posti a tutela della posizione del minore in quanto tale. Se prima infatti alcune prerogative gli erano in toto precluse, adesso, anche per mezzo dell’affermarsi dei principi delle carte oggetto di approfondimento, il minore può accedere al diritto di azione e difesa in sede processuale ma ciò è perfettamente bilanciato con la protezione che gli è comunque garantita e che risulta legata in modo imprescindibile al suo sviluppo psico-fisico e alla sua naturale posizione all’interno della società.
55 Sul punto, G. Sergio, L’esercizio dei diritti del minore, in G. Contri (a cura di), Minori in giudizio: la convenzione di Strasburgo, Milano, Franco Angeli Editore, 2012, p. 42.
56 Il riferimento è all’articolo 13 della convenzione di Strasburgo che recita:
“Al fine di prevenire o di risolvere i conflitti, e di evitare procedimenti che coinvolgano minori dinanzi ad un'autorità giudiziaria, le Parti incoraggiano il ricorso alla mediazione e a qualunque altro metodo di soluzione dei conflitti atto a concludere un accordo, nei casi che le Parti riterranno opportuni.”
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Appare adesso giunto il momento di addentrarci nella più specifica trattazione della posizione del difensore tecnico del minore così come è disciplinato nel diritto positivo interno, sulle spinte internazionali dettate dagli interventi convenzionali fin qui analizzati.