speciale all’avvocato del minore
2. Coordinamento tra gli artt 320 e 321 c.c e l’art 78 c.p.c.
Il contesto in cui le norme del codice di rito in oggetto sono comprese, è quello della capacità processuale delle parti, cioè della loro capacità di partecipare al processo detta anche legittimatio ad processum e riconosciuta, come già sottolineato, a coloro che hanno il libero esercizio dei diritti che vi si fanno valere secondo quanto previsto dall’articolo 75 c.p.c. e, riferendoci ai minori di età, i minori possono stare in giudizio solo se rappresentati secondo le norme che regolano la loro capacità ossia rappresentati dai genitori o da chi comunque esercita la responsabilità genitoriale. Il rappresentante non deve essere sempre la stessa persona fisica ma può mutare senza che ciò comporti
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alcuna interruzione processuale113, la quale si verifica invece qualora la rappresentanza cessi, ad esempio nel caso del raggiungimento della maggiore età da parte del minore.114
La dottrina si è a lungo interrogata sulla questione del conflitto di interessi previsto a livello processuale dall’art. 78 c.p.c, se esso abbia natura esclusivamente patrimoniale o possa coinvolgere anche i diritti personali e/o morali della prole, nonostante il dato letterale della norma che non attua alcuna distinzione in tal senso. Ormai pacifica è la posizione sul punto anche sulla base della necessità, imposta dal diritto convenzionale, di riconoscere al minore la titolarità di diritti personalissimi che attengono allo sviluppo e alla formazione della propria persona; appare evidente che la tutela di questi diritti non può attuarsi in modo pieno ed assoluto se non si ammette la nomina di un curatore speciale laddove gli interessi contrapposti non abbiano natura patrimoniale ma coinvolgano invece diritti soggettivi assoluti di rango costituzionale115.
In una vicenda che merita ricordare116, venne annullata la nomina di
curatore speciale da parte del Tribunale per i minorenni in tema di scelte di cure sanitarie al figlio minore con la motivazione che il curatore speciale può essere nominato solo in caso di conflitto di interessi di natura patrimoniale. È ragionevole ritenere che la nomina di un curatore speciale ai sensi degli artt. 78, 79 e 80 c.p.c. in caso di
113 Così previsto da Cass. Civ., Sez I, 25 giugno 1998 n. 6292 in Pluris, Wolters Kluwer Italia.
114 L’interruzione comporta (ex art. 304 c.p.c.) che non possano più essere compiuti atti processuali (ex art. 298 c.p.c.) e che il processo si estingue se nei sei mesi successivi non viene ritualmente riassunto (ex art. 205 c.p.c.). Se il minore diviene maggiorenne prima della costituzione in giudizio, potrà costituirsi volontariamente o essere citato in riassunzione; se diventa maggiorenne dopo la costituzione in giudizio, l’evento viene dichiarato dal genitore o dal curatore speciale e il processo si interrompe salvo che il figlio maggiorenne non si costituisca volontariamente (ex art. 302 c.p.c.).
115 A. Nascosi, La nomina del curatore speciale nel giudizio di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, in Nuova giur. civ. comm., 2016, pt. 1, p. 1038.
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conflitto di interessi di natura non patrimoniale tra il minore e i genitori, debba ritenersi circoscritta ai casi in cui la nomina stessa non si traduca in un’intrusione nelle scelte di carattere educativo dei genitori; l’affermazione della Corte d’Appello di Ancona non appare condivisibile dal momento che non vi è nessuna indicazione in tal senso sulla natura patrimoniale del conflitto nell’art. 78 c.p.c. che invece rinveniamo negli artt. 320 e 321 c.c. Come Dosi ravvisa117, l’intenzione dei giudici è stata senza dubbio quella di tentare di circoscrivere i casi di nomina del curatore per cercare di impedire una eccessiva dilatazione del potere attribuito ai giudici di provocare la sostituzione dei genitori.
Nella giurisprudenza meno recente118 e in parte della dottrina, il coordinamento tra le norme di cui agli artt. 320 e 321 c.c. e 78, 79 e 80 c.p.c. è stato attuato considerando le previsioni civilistiche come norme speciali nel settore minorile, rispetto agli articoli sopra menzionati del codice di rito considerati invece disposizioni generali, dirette cioè ad apprestare solo in via residuale tutela giudiziaria all’incapace in conflitto di interessi con il suo rappresentante legale. Ma anche questa ricostruzione non appare condivisibile, soprattutto alla luce di quanto precedentemente affermato ed argomentato sull’impossibilità di sovrapporre la normativa del codice di rito e quella del codice sostanziale, motivazione per cui non può sussistere tra essi alcun rapporto di sussidiarietà.
Concludendo quindi, è necessario sottolineare che la normativa civilistica si riferisce a casi in cui un incapace debba compiere un atto per il quale è richiesta l’autorizzazione del giudice e che comporta l’insorgere di un conflitto di interessi tra il rappresentante e l’incapace così da richiedere l’intervento di un terzo neutrale cui affidare
117 G. Dosi, L’avvocato del minore: professione legale e relazioni familiari, Torino, Giappichelli Editore, 2015, p. 133.
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l’incarico di rappresentare il minore; la normativa processuale invece, prevede la nomina di un terzo neutrale in tutti i casi in cui un incapace versi in situazione di potenziale conflitto di interessi con il proprio rappresentante che agisce in suo nome nel processo, si pensi ad esempio al conflitto che si determina quando i genitori sono accusati di aver cagionato un pregiudizio al figlio minore nel contesto di un procedimento civile davanti al Tribunale dei minorenni119. Il rapporto è quindi autonomo, anche se può accadere, come nei casi di nomina di curatore speciale ad processum che le due normative coincidano.