potestate alla luce della riforma sulla filiazione
3.3 Le procedure di adottabilità
La legge n. 149/2001 si è occupata della modifica in molte parti della legge 4 maggio 1983, n. 184 sull’adozione e sull’affidamento dei minori, a partire dal titolo stesso divenuto “diritto del minore a una famiglia”. All’interno di questa riforma è stata introdotta anche l’assistenza legale obbligatoria sia per i genitori che per i figli minori nelle procedure di adottabilità, prevedendo in particolare che all’atto di
79 F. Tommaseo, I procedimenti de potestate e la nuova legge sulla filiazione, in Riv. dir. proc., 2013, pp. 567-568.
80 F. Giardina, Interesse del minore: aspetti identitari, in Nuova giur. civ. comm., 2016, p. 164.
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apertura del procedimento, i genitori o i parenti entro il quarto grado che abbiano significativi rapporti con il minore, siano espressamente invitati dal giudice a nominare un difensore di fiducia o, in difetto di questo, sia loro nominato un difensore d’ufficio. È bene tenere a mente, per una maggiore comprensione, che nel giudizio di adottabilità il conflitto di interessi tra minore e genitori è in re ipsa per incompatibilità delle rispettive posizioni.
Prima di procedere con l’esame delle novità introdotte in tale ambito dalla L. n. 149/2001, è necessario premettere cosa si intenda con dichiarazione dello stato di adottabilità e come adesso avvenga la relativa procedura. Con la definizione di tale dichiarazione viene stabilita l'inidoneità della famiglia biologica all'educazione e all'allevamento del proprio figlio, la drastica e irreversibile rottura dei rapporti fra questi e il futuro inserimento del minore in una diversa famiglia. Caratterizzano il suddetto procedimento sia la gravità degli effetti che la dichiarazione di adottabilità comporta sia le difficoltà che vengono incontrate in fase di accertamento e di giudizio data la fragilità del minore cui il procedimento si riferisce, ai quali sia aggiunge la rapidità che dovrebbe caratterizzare l'intervento dell'autorità giudiziaria in modo che al bambino possa essere risparmiato ogni ulteriore pregiudizio per lo sviluppo della sua personalità. Ai sensi dell'art. 8 della legge n. 184/1983, modificato dal corrispondente articolo della legge di riforma, il Tribunale per i Minorenni dichiara in stato di adottabilità i minori che si trovano nel distretto e dei quali sia accertata la situazione di abbandono. Il procedimento di adottabilità, in base alla nuova legge sull'adozione, deve svolgersi fin dall'inizio con l'assistenza legale del minore, dei genitori o degli altri parenti. Il procuratore della Repubblica è, a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 149/2001, l'unico soggetto legittimato a chiedere, specificandone i motivi, con ricorso, di dichiarare l'adottabilità di quei minori segnalati o collocati presso le
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comunità familiari o gli istituti di assistenza, che risultino in stato di abbandono così come segnalatogli. Nel caso di segnalazione di abbandono del minore ricevuta dal tribunale, esso è dunque obbligato a trasmettere la segnalazione al procuratore della Repubblica affinché, come previsto dal riformato art. 9, provveda con ricorso ad azionare il procedimento.
Il ruolo del Pubblico Ministero così delineato è oggetto di critiche da parte di una certa corrente dottrinale81, che in esso vede il solo arbitro dell'azione senza alcun controllo ma l’intenzione del legislatore concretizzatasi con la riforma è senza dubbio quella di conferire assoluta terzietà al giudice e di rendere la procedura in questione esperibile solo attraverso l’atto formale del ricorso.
Una volta pervenuta la segnalazione e ricevuto il ricorso da parte del Procuratore della Repubblica, il giudice delegato "dispone immediatamente, all'occorrenza, tramite i servizi sociali locali o gli organi di pubblica sicurezza, più approfonditi accertamenti sulle condizioni giuridiche e di fatto del minore, sull'ambiente in cui ha vissuto e vive ai fini di verificare se sussiste lo stato di abbandono" secondo quanto previsto dall’art. 10, comma 1, della legge n. 184/1983, modificato dall'art. 10 della legge n. 149/2001 ossia l’assenza verso il minore di assistenza morale e materiale dei genitori o parenti, tenuti a provvedervi. Indagini e approfonditi accertamenti sono l'attuazione di quel potere di assumere informazioni attribuito al Tribunale e previsto per la generalità dei procedimenti in camera di consiglio dall'art. 738, comma 3 del codice di procedura civile, a conferma della scelta del legislatore della legge n. 149/2001 di non abbandonare il rito camerale, ma semplicemente di integrarne lo svolgimento con il contraddittorio dei soggetti interessati.
81 F. Eramo, Manuale pratico della nuova adozione: commento alla legge 28 marzo 2001, n. 149, Cedam, Padova, 2002.
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In assenza di norme di attuazione della riforma del 2001 e dinanzi alle lacune esistenti, la giurisprudenza ha espresso una soluzione di compromesso nelle procedure di adottabilità sul problema della nomina del difensore del minore, intrepretando le norme del 2001 alla luce dei principi precedentemente affermati e adattati al nuovo impianto legislativo.
La giurisprudenza ha ribadito che la nomina del difensore del minore è un compito del rappresentante legale e cioè, nel conflitto di interessi tra minore e genitori, del curatore speciale con l’unica variante rispetto al sistema previgente che la nomina di quest’ultimo non è necessaria se già è presente un tutore, in modo da scongiurare un sovraffollamento ingiustificato del processo fino ad allora legittimato82. La riforma del 2001 poi attribuiva natura contenziosa al primissimo atto del procedimento eliminando così la duplicità di fasi che caratterizzava il rito precedente e legando l’obbligo dell’assistenza legale al principio del giudizio.
Assodato quindi che la nomina dell’avvocato del minore compete in prima battuta al rappresentante legale, sia esso genitore o tutore, o al curatore speciale in caso di conflitto di interessi83, l’interpretazione
riduttiva data in questo modo alla riforma prevedeva che il secondo comma dell’art. 10 sulla difesa d’ufficio fosse unicamente riferita ai soli genitori e non statuisse quindi alcun obbligo in capo al giudice sulla nomina di un difensore al minore. Alcune sentenze tuttavia affermarono che il fanciullo capace di discernimento potesse chiedere personalmente la nomina di un avvocato in caso di inerzia in questo
82 Fra le altre pronunce in questo senso, Cass. civ., Sez VI, 16 giugno 2011, n. 13221, in Pluris, Wolters Kluwer Italia e Cass. civ., Sez. I, 19 maggio 2010, n. 12290, in Pluris, Wolters Kluwer Italia.
83 Cass. civ., Sez. I, 17 febbraio 2010, n. 3804, in Fam. dir., 2010, 6, 550, nota di Figone; Cass. civ., Sez. I, 17 febbraio 2010, n. 3805, in Riv. dir. proc., 2011, 2, 407, nota di Boccagna; Cass. civ., Sez. VI, 16 giugno 2011, n. 13211, in Pluris, Wolters Kluwer Italia; App. Torino, Sez. minori, 11 agosto 2009, in Fam. dir., 2009, 8-9, 805, nota di Tommaseo.
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senso da parte del tutore o del curatore speciale84, confermando da un lato l’obbligo di nomina del difensore nei giudizi di adottabilità ma dall’altro prevedendo anche come la mancata nomina potesse non avere conseguenze processuali in assenza di dimostrabili connessioni con evidenti deficit di tutela del minore85.
Con altre pronunce la Corte di cassazione affermò che se è vero che la nomina dell’avvocato compete al tutore o curatore speciale, è altrettanto vero che nel caso in cui essi stessi siano avvocati, potranno direttamente esercitare la difesa in giudizio86. L’avvocato del minore quindi nelle procedure di adottabilità è essenzialmente l’avvocato del tutore o del curatore speciale, deve rispondere a chi lo ha nominato e non ha poteri di rappresentanza sostanziale del minore ma assolve solo al ruolo di rappresentante tecnico secondo le indicazioni del rappresentante legale del minore.
La Corte d’Appello di Milano87 con una sentenza cassata dal giudice di
legittimità88, ha interpretato l’assistenza legale voluta dalla legge per il minore nel giudizio di adottabilità come comprensiva sia della rappresentanza processuale che della difesa tecnica del fanciullo, entrambe da affidare ad un unico soggetto che, avendo la qualità di avvocato, rappresenti in modo imparziale gli interessi del minore ne assicuri la difesa tecnica in giudizio. In questo modo, come precisa la sentenza, viene ad esistenza una nuova figura specifica ed esperta che cumulerebbe in sé il ruolo di difensore tecnico e di curatore, rendendo inutile e superflua la nomina di un curatore speciale. A seguito di questa pronuncia, la Corte è stata assai criticata per essersi discostata
84 Cass. civ., Sez. I, 26 marzo 2010, n. 7281, in Fam. pers. succ., 2010, 10, 702. 85 Cass. civ., Sez. I, 11 giugno 2010, n. 14063, in Pluris, Wolters Kluwer Italia; Cass. civ., Sez. I, 19 luglio 2010, n.16870, Pluris, Wolters Kluwer Italia.
86 Cass. civ., Sez. I, 14 luglio 2010, n. 16553, in Pluris, Wolters Kluwer Italia e Cass. civ., Sez. I, 14 giugno 2010, n. 14216, in Pluris, Wolters Kluwer Italia.
87 App. Milano, sez. min., 16 ottobre 2008, in Fam. dir.., 2009, p. 251 ss. con nota di Tommseo.
88 Cass. civ., Sez. I, 17 febbraio 2010, n. 3805, in Riv. dir. proc., 2011, 2, 407, nota di Boccagna.
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dalla prassi fino a quel momento consolidatasi in giurisprudenza e soprattutto per aver dato un’interpretazione del diritto interno utilizzando regole del diritto convenzionale prive di valore direttamente precettivo, come già abbiamo avuto modo di evidenziare89. La citata decisione della Corte ha inoltre richiamato l’esigenza che l’avvocato del minore sia “una nuova figura esperta di rappresentante del minore” e non solo un soggetto competente cui affidare la gestione processuale dei diritti del minore nell’ottica della necessaria attuazione del suo superiore interesse90. Anche il giudice ambrosiano ha così sottolineato la diversa natura dell’incarico e del ruolo dell’avvocato del minore connaturata ad una sempre più forte esigenza di preparazione e competenza nel diritto minorile per i delicati temi trattati; l’approccio di un difensore con un bambino non può infatti essere il medesimo da egli tenuto con un adulto, le cautele e le accortezze nei confronti di minori di cui si dichiara lo status di adottabilità devono essere ben ponderate per evitare che il processo possa danneggiarli e trasformarsi dalla sede di tutela dei loro preminenti interessi alla sede di danno, talvolta anche irreparabile, alla loro persona. Il procedimento di adottabilità di un minore è una soluzione estrema che viene perseguita solo laddove tutte le altre risultino inadeguate per i suoi interessi e che vede il minore da solo, data l’assenza di assistenza morale e materiale dei genitori o parenti tenuti a fornirgliela o il precedente abbandono da parte di questi ultimi e la sua psiche risulta così, sin dal principio del giudizio, fragile e facilmente compromettibile.
Sempre secondo le linee interpretative della legge tracciate dalla giurisprudenza, anche i genitori assumono nell’intero procedimento la
89 Si ricordi che a norma della Convenzione di Strasburgo, la nomina di un rappresentante ad hoc del minore è possibile solo se prevista dal diritto interno poiché la norma convenzionale si limita a raccomandare tale soluzione ai legislatori nazionali.
90 Così F. Tommaseo, Sulla tutela dei diritti del minore nell’azione dei suoi rappresentanti, in Studium Iuris, 2016, p. 1134.
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qualità di parte formale e necessaria come litisconsorti necessari e si costituiscono mediante un difensore di fiducia91; se la loro mancata
partecipazione al giudizio non viene rilevata né dal giudice di primo grado né da quello d’appello, il giudizio risulta viziato e in sede di legittimità è disposto l’annullamento delle pronunce anche d’ufficio e il rinvio al giudice di primo grado92.
Tutto per questo per quanto attiene alla riforma del 2001 in materia di adottabilità e di pronunce giurisprudenziali susseguitesi sul tema, in particolare di una si darà adesso conto entrandovi nel merito.