L’art. 5, comma 4, punto a) del D.Lgs. 28/2010 si limita a prevedere l’inapplicabilità delle norme scolpite ai commi 1 bis e 2 della medesima norma ai procedimenti per ingiunzione, tra cui - come è espressamente indicato, il giudizio di opposizione -, fintanto che il giudice non si sia pronunciato sulle istanze di concessione, ovvero di sospensione, relative alla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, coerentemente con quanto era stato previsto all’interno della relazione illustrativa al Decreto n. 28.
Se a questo proposito la lettera della legge è chiara, non altrettanto si può dire in ordine al soggetto su cui incombe l’obbligo della proposizione della domanda di mediazione, susseguente all’emissione del provvedimento con cui il giudice ha delibato le istanze delle parti in ordine alla provvisoria esecutività del decreto, ex artt. 642, 648 e 649 c.p.c.
Infatti la normativa non specifica chi tra opposto e opponente, nelle cause di opposizione a decreto ingiuntivo per le quali la mediazione ha natura obbligatoria (o perché la controversia verte in una delle materie elencate nel comma 1 bis dell’art. 5, D.Lgs. 28/2010 per le quali la mediazione è obbligatoria ex lege, o perché la mediazione è stata disposta dal giudice ai sensi del comma 2), sia la parte processuale a carico della quale grava l’onere di promuovere il procedimento di mediazione, né se la mediazione costituisca condizione di procedibilità della domanda creditoria azionata in via monitoria, ovvero dell’opposizione alla stessa, né - infine - quali siano le conseguenze a fronte dell’eventuale mancato esperimento della stessa. Questa lacuna normativa ha ingenerato dubbi interpretativi e discussioni, nella dottrina e nella giurisprudenza di merito, in ordine a quale parte debba essere considerata come “chi intende esercitare in giudizio l’azione”, cui l’art. 5, D.Lgs. 28/2010 riconduce l’onere di attivare la mediazione, nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo.
Come è stato correttamente osservato dal Tribunale di Firenze nella sentenza del 30 ottobre 201452, «E’ evidente che in una causa ordinaria l’onere di
promuovere la mediazione è sempre dell’attore , in quanto questi è la parte che mira ad ottenere una sentenza di merito sulla domanda proposta. Il convenuto potrà infatti avere interesse ad eseguire la mediazione solo laddove abbia proposto domanda riconvenzionale, ovvero comunque confidi nella probabile emissione di una pronuncia di merito favorevole, come tale idonea al giudicato sostanziale ai sensi dell’art. 2909 c.c. Negli altri casi, l’eventuale declaratoria di improcedibilità non pregiudica direttamente il convenuto, che anzi vede allontanarsi il rischio di una pronuncia di merito sfavorevole».
Invece, in ordine al giudizio di opposizione, il silenzio della legge, unitamente alle peculiari caratteristiche di questo giudizio, hanno reso particolarmente difficoltosa l’individuazione della parte tenuta ad attivare il percorso stragiudiziale. Infatti nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo si assiste ad una dicotomia tra sostanza e forma nelle posizioni delle parti, ossia i ruoli “formali” e “sostanziali” rivestiti dalle parti si profilano invertiti. Il debitore opponente è convenuto sul piano sostanziale ma, essendo il giudizio di opposizione da lui instaurato con atto di citazione - che è l’atto tipico dell’attore -, assume la posizione di attore in senso formale. Il creditore opposto che ha chiesto ed ottenuto il decreto ingiuntivo è attore sul piano sostanziale, ma assume la veste di convenuto sul piano formale in quanto, a fronte dell’opposizione, si costituisce in giudizio mediante comparsa di costituzione e risposta, atto tipico di chi viene evocato in giudizio.
Questo capovolgimento di ruoli, ancorché di natura squisitamente formale, dato che i protagonisti del processo rimangono in possesso di tutte le facoltà e di tutti i poteri ad essi spettanti in quanto parti sostanziali, ha dato adito a
52 Tribunale di Firenze, sez. III, sentenza 30 ottobre 2014 (est. Ghelardini), in
dubbi che sono sfociati in orientamenti interpretativi contrapposti all’interno della dottrina e della giurisprudenza di merito, in punto di individuazione della parte tenuta alla introduzione del procedimento di mediazione. Così si è assistito alla prospettazione di soluzioni ermeneutiche differenti a seconda che ad essere privilegiato fosse il profilo formale ovvero quello sostanziale, assunto dalle parti all’interno del giudizio di opposizione53.
Secondo un primo filone interpretavo, onerato dell’attivazione della mediazione è il creditore opposto, attore in senso sostanziale. Altro ed opposto orientamento affida tale incombente al debitore opponente, attore in senso processuale.
Il dubbio in questione non è assolutamente marginale. L’opzione per l’una o per l’altra soluzione infatti non riveste interesse solo da un punto di vista meramente ermeneutico, ma comporta conseguenze rilevanti sul piano applicativo. Infatti, posto che ai sensi dell’ art. 5, D.Lgs. 28/2010 l’omesso esperimento della mediazione prevista come obbligatoria ex lege (comma 1 bis) o disposta dal giudice (comma 2) comporta l’improcedibilità della “domanda giudiziale”, individuare nel creditore opposto la parte onerata ad esperire il tentativo di mediazione comporta che, nel caso in cui non venga introdotto il procedimento di mediazione, la declaratoria di improcedibilità colpirà la domanda proposta originariamente in via monitoria, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo previamente emesso. Ciò costringerebbe il creditore a ricorrere nuovamente al giudice per richiedere tutela del proprio diritto.
Viceversa, qualora si opti per la tesi secondo cui onerato è il debitore opponente, al mancato avvio della mediazione conseguirà la declaratoria di improcedibilità del giudizio di opposizione. Conseguentemente il decreto
53 F. CAMILLETTI, Mediazione obbligatoria e giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo,
ingiuntivo opposto si consoliderebbe definitivamente, acquisendo efficacia esecutiva ed autorità di giudicato ai sensi degli artt. 647 c.p.c.54 e 653 c.p.c.55.
In definitiva, la causa primaria del contrasto giurisprudenziale in merito a quale delle due parti debba esperire il tentativo di mediazione si rinviene nello “sdoppiamento” nelle rispettive posizioni processuali di attore e convenuto (anche se congiuntamente all’assenza di un’espressa disposizione in proposito contenuta nel d.lgs. 28/2010), il quale è suscettibile di creare equivoci riguardanti l’effettiva posizione delle parti all’interno del giudizio. In ragione della situazione peculiare in cui si trovano le parti nella causa di opposizione a decreto ingiuntivo, l’indicazione espressa della parte processuale cui spetta introdurre il procedimento di mediazione avrebbe evitato confusioni concettuali e dubbi interpretativi56.
54 Art. 647 c.p.c., (“Esecutorietà per mancata opposizione o per mancata attività
dell'opponente”): “Se non è stata fatta opposizione nel termine stabilito, oppure l’opponente non si è costituito, il giudice che ha pronunciato il decreto, su istanza anche verbale del ricorrente, lo dichiara esecutivo. Nel primo caso il giudice deve ordinare che sia rinnovata la notificazione, quando risulta o appare probabile che l’intimato non abbia avuto conoscenza del decreto.
Quando il decreto è stato dichiarato esecutivo a norma del presente articolo, l’opposizione non può essere più proposta né proseguita, salvo il disposto dell’articolo 650, e la cauzione eventualmente prestata è liberata”.
55 Art. 653 c.p.c., (“Rigetto o accoglimento parziale dell’opposizione”):“Se l’opposizione è
rigettata con sentenza passata in giudicato o provvisoriamente esecutiva, oppure è dichiarata con ordinanza l’estinzione del processo, il decreto, che non ne sia già munito, acquista efficacia esecutiva. Se l’opposizione è accolta solo in parte, il titolo esecutivo è costituito esclusivamente dalla sentenza, ma gli atti di esecuzione già compiuti in base al decreto conservano i loro effetti nei limiti della somma o della quantità ridotta.
Con la sentenza che rigetta totalmente o in parte l’opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso sulla base dei titoli aventi efficacia esecutiva in base alle vigenti disposizioni, il giudice liquida anche le spese e gli onorari del decreto ingiuntivo”.
7. La natura giuridica dell’opposizione a decreto ingiuntivo e i rapporti