Il giudice “extrema ratio”?

In primo luogo a lasciare perplessi è stata l’affermazione secondo cui il meccanismo della mediazione obbligatoria tende a fare del processo l’extrema ratio, cioè l’ultima possibilità dopo che le altre siano risultate precluse. Se tale affermazione rispondesse al vero nessun processo potrebbe essere instaurato senza il previo esperimento del procedimento di mediazione. Tuttavia, nel caso particolare del procedimento monitorio, il fatto che il ricorso al giudice non rappresenti l’extrema ratio è reso evidente dalla circostanza che la mediazione non è preventiva rispetto al ricorso al giudice. Infatti l’obbligatorietà dell’esperimento della mediazione viene in rilievo laddove sia stato già adito non solo il giudice della fase monitoria, ma anche quello dell’opposizione. Parlare di extrema ratio quando l’esperimento della mediazione presuppone che siano stati aditi ben due giudici, ancorché appartenenti al medesimo ufficio, è manifestamente un ossimoro131_.

A ciò si aggiunga che dall’art. 24, comma 1, Cost., come anche dagli artt. 6 CEDU e 47 della Carta di Nizza, non emerge che il processo costituisca

appesantiscono i ruoli dei magistrati. Appare, quindi, corretto non gravare il creditore opposto anche dell’avvio del tentativo di mediazione.

131 _{In questo senso B. CAPPONI, Il giudice extrema ratio? cit., il quale rileva inoltre}

un’anomalia nella previsione della mediazione anche nel contesto della tutela speciale: “se,

come ripete la Cassazione, l’obiettivo dei “rimedi alternativi” è davvero quello di evitare il ricorso al giudice, il caso del procedimento monitorio è invece proprio quello che - paradossalmente - potrebbe fare a meno dello stesso rimedio alternativo: ove il decreto ingiuntivo non venga opposto, non entra in ballo neppure la mediazione “obbligatoria”. L’economia di mezzi è qui garantita dallo stesso funzionamento del procedimento speciale, non dall’alternativa della mediazione.”. Vedi anche E. BENIGNI, Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo: onerato dell'avvio è l’opponente, cit., secondo la quale sembra poco

opportuno dichiarare che la norma che introduce la mediazione obbligatoria “mira a rendere

(…) il processo la extrema ratio” perché “In quest’ottica il diritto alla tutela giurisdizionale dei propri diritti è “declassato” rispetto all’efficienza processuale che viene perseguita mediante una riduzione fittizia del tempo necessario per la composizione della lite sorta fra le parti: l’accesso al processo è consentito solo dopo aver percorso inutilmente tutte le vie di risoluzione alternativa della controversia offerte/imposte dal legislatore - tra cui, più di recente, si annovera anche la negoziazione assistita -, con una complessiva dilatazione del tempo necessario per ottenere la tutela dei propri diritti, ma non di quella del processo”.

un’ipotesi residuale, un’ultima spiaggia alla quale far ricorso soltanto a seguito dell’esaurimento di ogni altra possibilità alternativa132_.

Ad affievolire ulteriormente l’argomentazione della Corte, che vorrebbe qualificare il processo come extrema ratio, è stato rilevato che lo spartiacque per l’avvio della mediazione non necessariamente deve collocarsi nella fase introduttiva del giudizio di opposizione. A differenza dell’art. 648 c.p.c., infatti, il momento in cui il giudice può essere chiamato a delibare l’istanza ex art. 649 c.p.c. non è identificato in modo perentorio con la prima udienza, ben potendosi configurare nel corso del giudizio i “gravi motivi” che ne legittimano la proposizione133134_.

132 _{D. DALFINO, Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo: quando la cassazione non}

è persuasiva, cit., il quale rileva che, se l’affermazione della S.C. fosse vera, “la mediazione dovrebbe funzionare da «filtro» di accesso anche rispetto al ricorso per ingiunzione (e, invece, l’obbligatorietà del suo esperimento viene in rilievo soltanto a partire da una determinata fase - peraltro, eventuale - del giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo)”.

133 _{M. BRUNIALTI, Opposizione a decreto ingiuntivo e mancato esperimento della}

mediazione obbligatoria, cit.: “i gravi motivi che giustificano la sospensione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo possono concernere il sopraggiungere di fatti estintivi del credito portato ad esecuzione” (Tribunale di Milano, ordinanza 9 aprile 2005,

in Guida al dir., 2005, fasc. 37, 72).

134 _{L’affermazione della S.C., secondo cui la disciplina della mediazione obbligatoria mira a}

rendere il processo la estrema ratio, è stata accolta con favore da parte di G. SPINA,

Opposizione a decreto ingiuntivo: il problema della identificazione della parte su cui grava l’onere di esperire il procedimento di mediazione, cit.: “(…) non può non essere salutata con favore la conferma del principio, sul quale si fonda l’argomentazione seguita dalla pronuncia in parola, secondo cui la disciplina della c.d. mediazione obbligatoria mira “a rendere il processo la estrema ratio”; lettura coerente con l’intero impianto normativo non solo dell’istituto della mediazione c.d. obbligatoria di cui all’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 e con le esplicite finalità dichiarate dallo stesso legislatore delegato, ma del tutto allineata alla più complessiva ottica nella quale si sta muovendo il legislatore negli ultimi anni: si pensi, tra l’altro, all’intera disciplina della mediazione (con l’introduzione, con la riforma del 2013, della mediazione disposta, e non più solo suggerita, dal giudice di cui all’art. 5, comma 2 (…), nonché del sistema, sul piano fiscale ed economico, dei vari incentivi, di natura premiale, e disincentivi, di natura sanzionatoria, legati alla scelta delle parti di tentare la via della mediazione), ovvero al nuovo istituto della negoziazione assistita (…); ma anche, ad esempio, al nuovo art. 185-bis c.p.c. in tema di proposta di conciliazione del giudice”.

L’art. 185 bis c.p.c. è stato inserito dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69, conv., con mod., in L. n. 98/13 e dispone che “II giudice, alla prima udienza, ovvero sino a quando è esaurita

l’istruzione, formula alle parti ove possibile, avuto riguardo alla natura del giudizio, al valore della controversia e all’esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto,

13.2. La scelta del debitore di percorrere la soluzione più dispendiosa,