Considerato che, nonostante l’intervento della Cassazione, parte della giurisprudenza di merito ha continuato a ritenere, in nome dell’unitarietà del procedimento monitorio, che l’onere di attivazione della mediazione incomba sul creditore opposto, la questione interpretativa è rimasta aperta, continuando a creare disagi.
Ai fini dell’adeguamento della giurisprudenza di merito all’indirizzo affermato dalla Corte di cassazione era auspicabile l’intervento di nuove pronunce della Suprema Corte che riaffermassero il precedente orientamento e, al fine di accelerare questo iter, era opportuno che il primo presidente, alla prima occasione utile, disponesse una pronuncia a sezioni unite. Tuttavia, la sentenza 3 dicembre 2015 n. 24629 è rimasta l’unico ed isolato intervento della S.C. sul tema. Pertanto, per la risoluzione della questione, non rimane che attendere un intervento chiarificatore e dirimente del legislatore.
Un’occasione in tal senso si è presentata nel corso della precedente legislatura, quando l’allora Ministro della Giustizia Andrea ORLANDO, con D.M. del 7 marzo 2016, ha istituito presso l’Ufficio Legislativo del Ministero della Giustizia, una commissione di studio per i sistemi A.D.R., con lo scopo dichiarato di elaborare una “ipotesi di organica disciplina e riforma degli strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e all’arbitrato”, presieduta dal Prof. Avv. Guido ALPA161.
161 Mercoledì 23 marzo 2016, il Ministro della Giustizia ha partecipato alla prima riunione
della Commissione studio, aprendone i lavori, affermando che “nei confronti degli strumenti
stragiudiziali di risoluzione delle controversie esiste una certa diffidenza che va battuta con un progressivo sviluppo di una cultura della conciliazione in tutto il Paese: ci sono infatti realtà dove questi strumenti sono utilizzati più intensamente ed altre dove c’è una fortissima diffidenza. Per questo occorre porre in essere da un lato interventi normativi che possano costituire ulteriori tappe in questo percorso di cambiamento culturale e dall’altro pensare a
I lavori della Commissione si sono conclusi nel gennaio 2017 con la presentazione di una corposa relazione che, dopo una approfondita analisi delle tematiche, un’attenta raccolta di documenti e di giurisprudenza, ha elaborato diverse proposte di intervento e di modifica dell’attuale normativa in tema di metodi alternativi di risoluzione delle controversie162.
Per quel che concerne la procedura di mediazione, la Commissione ha formulato proposte di intervento che, come si legge nella relazione introduttiva, «mirano a promuovere e rendere efficace la mediazione disciplinata dal d.lgs. n. 28/2010 e nello stesso tempo a coglierne il significato culturale e non ridurla ad una mera condizione di procedibilità, volta solo a deflazionare un contenzioso “in esubero”».
Tra le varie proposte presentate, la Commissione ha auspicato una radicale modifica del rapporto tra procedura di mediazione e procedimenti di ingiunzione, al fine di risolvere il problema delle conseguenze del mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione in fase di opposizione a decreto ingiuntivo, e porre così fine ai contrasti giurisprudenziali perdurati anche dopo l’intervento della Suprema Corte.
In particolare è stato proposto un intervento sul comma 4, lettera a), dell’ art. 5, d.lgs. 28/2010, con il quale escludere l’ applicazione della disciplina della mediazione obbligatoria nel giudizio di opposizione, anche a seguito dell’adozione dei provvedimenti interinali ex artt. 648 e 649, e rimettere al giudice dell’opposizione, una volta pronunciati detti provvedimenti e a seguito di una valutazione della situazione caso per caso, la facoltà di disporre l’esperimento obbligatorio del tentativo di mediazione ai sensi del comma 2163.
come incentivare e costruire un sistema di maggiori convenienze all’utilizzo delle forme stragiudiziali di risoluzione delle controversie” (in www.dirittoegiustizia.it).
162 In www.mondoadr.it
163 Una tale soluzione è stata ritenuta «meno semplicistica e più flessibile». Secondo la
Commissione, infatti, la pronuncia del giudice in ordine alle istanze di concessione o di sospensione della esecutorietà del decreto ingiuntivo si colloca in un momento in cui il
Quanto al soggetto a carico del quale porre l’ onere dell’introduzione della mediazione, la Commissione, ritenendo incongrue entrambe le soluzioni adottate dalla giurisprudenza di merito164, ha proposto una soluzione
secundum eventum litis, nel senso che laddove il decreto, in sede oppositiva, non sia stato dichiarato provvisoriamente esecutivo o ne sia stata sospesa la provvisoria esecuzione, spetterà al creditore opposto introdurre il procedimento di mediazione, pena la revoca del decreto ingiuntivo in precedenza emesso. Viceversa, laddove il decreto sia stato dichiarato provvisoriamente esecutivo o non ne sia stata sospesa la provvisoria esecuzione, sarà il debitore opponente a doversi far carico della parentesi stragiudiziale, pena la declaratoria di improcedibilità dell’opposizione (e quindi la preclusione della possibilità di contestare nel merito le pretese del creditore)165.
giudizio di opposizione è ormai giunto ad una «fase sostanzialmente (anche se non
“cronologicamente”) avanzata dell’esercizio della funzione giurisdizionale relativa alla lite» , nella quale - anche se in alcune circostanze concrete potrebbe rendersi opportuno un
tentativo di mediazione -, diviene «del tutto ultroneo (…) obbligare ex lege le parti (l’una o
l’altra) ad esperire il tentativo medesimo».
164 «E’ incongruo imporre sempre al debitore opponente l’onere di avviare il tentativo a pena
di cristallizzazione definitiva degli effetti del decreto ingiuntivo (come ha previsto la Suprema
Corte, Sez. III, 3 dicembre 2016 , n. 24629), perché all’opponente già gravato dell’onere di
propria opposizione a fronte di un provvedimento di condanna emesso inaudita altera parte - il che segna un indubbio (pur se giustificato) privilegio per il (presunto) creditore - non pare ragionevole imporre un secondo e successivo onere di attivazione a pena di conseguenze per lui altrettanto irreversibili; e ciò soprattutto, allorché il giudice della opposizione non abbia concesso o abbia sospeso la provvisoria esecutorietà del decreto, con prognosi dunque significativamente sfavorevole riguardo alla fondatezza della pretesa creditoria. E’ d’altra parte incongruo imporre sempre al creditore opposto l’onere di avviare il tentativo a pena di inefficacia del decreto già emesso, soprattutto ponendo mente alla paradossale ed anzi irrazionale situazione che si verificherebbe allorché, concessa o non sospesa la provvisoria esecuzione al decreto, l’opposto fosse ad un tempo facoltizzato ad avviare l’esecuzione forzata contro il debitore opponente e costretto a “convenirlo” dinanzi all’organo di composizione amichevole».
165 In questo modo la Commissione ALPA ha riproposto quella stessa soluzione intermedia
che anni prima era stata proposta in dottrina (G. MINELLI, sub art. 5. Condizioni di
procedibilità e rapporti con il processo, in La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali, a cura di M. BOVE, Padova, 2010, p. 191: “Ragionevolmente l’onere di sanare il vizio sarà in capo all’opposto qualora fosse stata disposta la sospensione dell’esecuzione provvisoria, in capo all’opponente se venisse concessa l’esecuzione provvisoria del decreto”).
Quindi a dover avviare il tentativo di mediazione (obbligatorio per ordine del giudice) sarà «la parte alla quale la prognosi corrispondente al provvedimento interinale risulta sfavorevole (…) a pena di effetti processuali per essa sfavorevoli». Una tale previsione, oltre a sgombrare il campo da contrasti giurisprudenziali, consentirebbe di considerare in concreto, e non con previsione generale, le posizioni delle parti in relazione al giudizio166.
Sul punto, la relazione dà atto del fatto che in Commissione è emersa anche un’ ulteriore proposta, avanzata dalla Dott.ssa Luciana Breggia e dall’Avv. Giovanni Giangreco Marotta, in base alla quale l’obbligatorietà della mediazione dovrebbe continuare a rimanere esclusa solo nella fase monitoria, per tornare ad operare nella fase della opposizione, successivamente alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, con onere di impulso a carico del creditore opposto, pena la revoca del decreto ingiuntivo.
Tuttavia i lavori della Commissione non hanno condotto ad una concreta azione legislativa, complice la prematura caduta del Governo Renzi. Sicuramente le proposte elaborate, che sono state ritenute per lo più utili dagli studiosi e dagli operatori del sistema, per il rilievo scientifico espresso e per il bagaglio di audizioni compiute, conservano tuttora un particolare rilievo ed interesse. Esse potrebbero costituire un interessante punto di partenza sul quale riflettere e dialogare per una vera riforma della materia; riforma che potrebbe non tardare ad arrivare, considerato che, tra gli obiettivi previsti dal progetto di riforma del processo civile proposto dall’attuale guardasigilli Alfonso Bonafede, è menzionata anche una rivisitazione dell’istituto della mediazione.
166 L.T. CERIZZI, Commenti alla relazione della commissione di studio Alpa per la riforma
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