Le critiche al primo orientamento

dell’opposizione a decreto ingiuntivo)”. Nel paragrafo 8, dedicato alle conseguenze del

mancato esperimento della mediazione, afferma “È appena il caso di precisare, comunque,

che l’eventuale pronuncia d’improcedibilità della domanda non impedisce, di per sé, che la domanda stessa sia riproposta in un nuovo processo, allorché non vi siano ostacoli derivanti dal maturare della prescrizione o della decadenza cui sia eventualmente assoggettato l’esercizio dell’azione (e non si tratti, d’altronde, di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, nel quale la pronuncia d’improcedibilità dovrebbe implicare, in applicazione analogica degli artt. 647 e 653 c.p.c., l’esecutività e l’immutabilità del decreto)”; M.P.

GASPERINI, Rapporti tra mediazione e giudizio contenzioso nel d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28,

cit., osserva: “Va rilevato, peraltro, che la lettera dell’art. 5, 1° co., d.lgs.. 28/2010, nella parte in cui pone(va) l’obbligo di mediazione in capo a “chi intende esercitare in giudizio un’azione” nelle materie specificate, riferendo l’improcedibilità alla domanda in cui si estrinseca la predetta azione, si prestava senz’altro ad essere letta (in coerenza con la logica ispiratrice del decreto legislativo nel suo complesso) come espressione del principio di causalità, nel senso di far gravare l’obbligo di tentare la mediazione sulla parte dante causa al giudizio a cognizione piena, ed interessata a coltivarlo sino alla sua definizione nel merito”. V. anche M. VACCARI, Questioni controverse in tema di mediazione, cit., ha

rilevato che la tesi che onera l’opponente dell’istaurazioni della mediazione “consente di

salvaguardare il principio cardine del diritto processuale in tema di diritti disponibili: l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. Infatti tenuto conto che le fasi sommarie sono suscettibili di chiudersi con provvedimenti che diventano definitivi ove la fase successiva di merito non venga coltivata, l’opposto che fosse già munito di clausola di provvisoria esecutività ex art. 648 c.p.c. non avrebbe interesse a promuovere la mediazione nella prospettiva di una riduzione del proprio credito. Stando a questa ricostruzione è l’opponente che ha davvero un interesse concreto ed attuale a che il processo “proceda” e , pertanto, è colui che ha ancora qualcosa da “domandare”, in senso sostanziale, al conciliatore , in prima battuta e, in successione, al giudice”. Nello stesso senso D. RAVENNA, L’opponente o l’opposto, questo è il dilemma, cit., che aggiunge “in effetti l’opposto non avrebbe interesse a proporre il procedimento di mediazione, potendo la sua inerzia comportare la declaratoria di improcedibilità della opposizione e il conseguente consolidamento del decreto ingiuntivo”. Infine P. ACCOTI, La mediazione nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo: chi deve proporre l’istanza?, cit., il quale, “Nell’attesa di un intervento chiarificatore della Suprema Corte”, ritiene che “sembrerebbe preferibile la tesi che pone in capo all'opponente l’onere di avviare la procedura di mediazione”, in quanto “l’interesse a coltivare il giudizio di opposizione dovrebbe essere proprio dell’opponente, il quale ha l’esigenza di ottenere un pronunciamento che comporti la revoca del decreto ingiuntivo e, pertanto, l’accoglimento delle ragioni che hanno portato ad opporsi all’ingiunzione di pagamento”. Conseguentemente “avrebbe tutte le ragioni (interesse ad agire) per promuovere la mediazione. “Sostenere il contrario imporrebbe al creditore opposto l’esperimento di un'ulteriore attività, quella della mediazione, nonostante lo stesso si sia già munito del provvedimento giudiziale, quale appunto l’ingiunzione di pagamento. Senza contare che far ricadere l’onere di proporre l’istanza di mediazione in capo al creditore- opposto, alimenterebbe oltre modo la proposizione di opposizioni meramente defatigatorie, nella speranza che l’opposto, dopo l’udienza per la concessione o la revoca del decreto ingiuntivo opposto, magari “dimentichi” di avviare l’anzidetto procedimento di mediazione con la conseguente revoca del decreto ingiuntivo”.

Le pronunce in esame si caratterizzano poi per aver mosso delle critiche nei confronti dell’orientamento che onera il creditore opposto dell’introduzione della mediazione.

a. La contraddizione rispetto alla ratio del giudizio di opposizione. Ritenere che la mancata instaurazione del procedimento di mediazione comporti l’improcedibilità dell’originario ricorso monitorio, con conseguente caducazione del decreto ingiuntivo, determinerebbe un risultato eccentrico rispetto alle regole processuali proprie del rito, atteso che imporrebbe al creditore opposto, già munito di un titolo idoneo in astratto a stabilizzarsi e passare in giudicato, l’onere di coltivare il giudizio di opposizione da lui non instaurato, al solo fine di garantirsi la salvaguardia del provvedimento monitorio, con ciò contraddicendo la ratio del giudizio di opposizione che ha la propria peculiarità nel rimettere l’insaturazione del giudizio, e quindi la sottoposizione al vaglio del giudice della fondatezza del credito ingiunto, alla libera scelta del debitore ingiunto114_.

b. L’introduzione di una sanzione non prevista dall’ordinamento

processuale.

Per il procedimento monitorio la legge non prevede l’obbligo del previo passaggio in mediazione (art. 5, comma 4), che invece è previsto solo in caso di opposizione e comunque solo a seguito della pronuncia sulle istanze di

114 _{In questo senso Tribunale di Rimini, sez. unica civile, sentenza 16 luglio 2014, cit. Nello}

stesso senso si sono espressi anche: Tribunale di Nola, sez. II, sentenza 24 febbraio 2015, cit; Tribunale di Monza, sez. I, sentenza 31 marzo 2015, in www.studiolegale.leggiditalia.it, il quale ha parlato di risultato abnorme; Tribunale di Firenze, sez. III, sentenza 21 aprile 2015,

cit.; Tribunale Di Genova, sez. III, sentenza 15 giugno 2015, cit.

In dottrina le argomentazioni del Tribunale di Rimini trovano la condivisione di L. MAJOLI, il quale ha parlato di “effetto assurdo”, in La mediazione civile dalle norme alla pratica, Padova, 2014, pag. 108. V. anche M. VACCARI, Questioni controverse in tema di

mediazione, cit., il quale aderisce all’orientamento che onera dell’introduzione della

mediazione la parte opponente affermando che, a suo avviso, essa “ha il pregio (…) di tener

conto della caratteristica del giudizio di opposizione come unica ipotesi, ammessa dal nostro ordinamento, di giudizio ad iniziativa del convenuto”.

concessione e sospensione
della provvisoria esecuzione. Pertanto la condizione di procedibilità opera solamente nella fase di opposizione115_.

Secondo il Tribunale di Firenze, con sentenza del 30 ottobre 2014, ritenere che la mancata instaurazione del procedimento di mediazione comporti l’improcedibilità dell’originario ricorso monitorio (e la conseguente caducazione del decreto ingiuntivo) introdurrebbe, come è stato sostenuto anche in dottrina116_{, una singolare sanzione processuale, non prevista nel}

nostro ordinamento processuale, di «improcedibilità postuma» della domanda monitoria, ossia «una improcedibilità che pur non sussistente al momento in cui è stato proposto il ricorso monitorio e ottenuto il decreto ingiuntivo, sarebbe accertata solo successivamente in una fase posteriore», che colpirebbe, ponendolo nel nulla, un provvedimento giudiziario

115 _{Tribunale di Bologna, sentenza 20 gennaio 2015, in Osservatorio Mediazione Civile n.}

32/2015 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspost.com).

116 _{In dottrina M.A. LUPOI, Rapporti tra procedimento di mediazione e processo civile, cit.,}

osserva: “Qualche incertezza si pone sulle conseguenze della improcedibilità nel

procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo e di opposizione alla convalida di licenza o di sfratto. A rigore, nel primo caso, alla improcedibilità dovrebbe fare seguito la definitività del decreto ingiuntivo opposto (per una fattispecie, trib. siena, sentenza del 25 giugno 2012); nel secondo, l’ordinanza provvisoria di rilascio eventualmente concessa dovrebbe conservare la sua efficacia. A parere di chi scrive, a tali soluzioni si deve pervenire anche qui, dal momento che, per espressa previsione legislativa, la fase iniziale dei due procedimenti (ed in particolare quella che si svolge inaudita altera parte in sede monitoria) è sottratta alla condizione di procedibilità e che, dunque, appare onere dell’opponente coltivare il procedimento, compiendo tutte le attività necessaria per giungere alla decisione sul merito, mediazione inclusa. La prima giurisprudenza ha peraltro espresso un parere difforme, sostenendo che, all’improcedibilità dell’opposizione a decreto ingiuntivo, dovrebbe fare seguito la revoca dell’ingiunzione, sul presupposto della unitarietà del procedimento, rispetto al quale l’opposizione del debitore non costituirebbe un’iniziativa processuale autonoma (Trib. Varese, ord. 18 maggio 2012). Tale soluzione non appare condivisibile, anche perché applica un regime speciale alla improcedibilità non contemplato dal decreto n. 28 e in contrasto con il disposto dell’art. 647 c. p. c.”. In questi termini v.

anche F. CUOMO ULLOA, La nuova mediazione. Profili applicativi, cit., la quale è favorevole alla soluzione che onera dell’introduzione della mediazione il debitore opponente, in quanto “meglio parrebbe coordinarsi con i principi e le regole del rito monitorio ed in

particolare con la univoca disciplina dell’estinzione dell’opposizione” ed evidenzia altresì

che la diversa “conclusione - per quanto coerente con la distribuzione dei ruolo sostanziali

- appare tuttavia problematica: in quanto presuppone una dichiarazione di revoca o di nullità del decreto ingiuntivo non prevista da alcuna norma processuale”.

condannatorio (il decreto ingiuntivo) già definitivamente emesso, sia pur inaudita altera parte, ed idoneo al giudicato sostanziale.

Nello stesso senso si è espresso anche il Tribunale di Bologna, con sentenza del 20 gennaio 2015, il quale ha aggiunto che in tal modo «Si applicherebbe (…) un regime speciale alla improcedibilità non contemplato dal d.lgs. 28/2010, in contrasto con il disposto dell’art. 647 (il quale, in caso di improcedibilità per mancata o tardiva costituzione dell'opponente, prevede che il giudice (…) dichiari esecutivo il decreto opposto) e pure in contrasto con il tendenziale principio della stabilità dei provvedimenti emessi a cui è informato il procedimento di ingiunzione; ed infatti ogni volta che si verifichi una vicenda processuale che impedisce al procedimento di opposizione di procedere, le conseguenze vengono fatte ricadere dal legislatore sull’opponente»117_.

117 _{In dottrina v. M.P. GASPERINI, Rapporti tra mediazione e giudizio contenzioso nel d.lgs.}

4 marzo 2010, n. 28, cit. Nel paragrafo dedicato alla Mediazione obbligatoria e procedimenti “bifasici” rileva quanto segue: “La stessa Relazione illustrativa non chiarisce però su quale parte grava l’obbligo di presentare istanza di mediazione, con la conseguenza che nel vigore della mediazione obbligatoria ex lege l’interprete è stato costretto ad una delicata opera di ricostruzione del funzionamento del meccanismo soprattutto in quelle procedure (in primis il procedimento d’ingiunzione, ma anche i procedimenti possessori) nelle quali l’iniziativa per l’apertura della fase di merito è (nel caso dell’opposizione a decreto ingiuntivo) o può essere (nel caso delle azioni possessorie) assunta dalla parte contro cui è fatta valere la pretesa sostanziale. Ci si è chiesto dunque chi dovesse instare per la mediazione obbligatoria successivamente alla pronuncia dei provvedimenti ex artt. 648 e 649 c.p.c. da parte del giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo, o nell’ipotesi in cui, ex art. 703, ult. co., c.p.c., una delle parti avesse proposto istanza per la prosecuzione del giudizio di merito.

Due sono le considerazioni che hanno condotto ad escludere che l’obbligo gravasse sempre sul ricorrente originario. In primo luogo, non è apparso ammissibile far “retroagire” l’improcedibilità ex art. 5 all’azione esercitata con il ricorso originario (…) che dà origine ad una fase autonoma, posto che detta improcedibilità si configura quale sanzione per il mancato adempimento di un obbligo che scatta in una fase successiva. In secondo luogo, occorreva tener conto del fatto che le fasi sommarie (sia monitoria che possessoria) sono suscettibili di chiudersi con provvedimenti che diventano definitivi ove la successiva fase di merito non venga coltivata, e questo dato incideva in maniera dirimente sulla questione qui affrontata, chiarendo che l’obbligo di attivare la mediazione non poteva che gravare sulla parte interessata alla procedibilità della fase a cognizione piena.

Se, dunque, come è apparso preferibile ritenere, l’eventuale improcedibilità per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione era (ed è, in caso di clausola di

c. La critica alla ordinanza 18 maggio 2012 del Tribunale di Varese. Sempre il Tribunale di Firenze (sentenza 30 ottobre 2014) ha poi confutato l’argomentazione della pronuncia del Tribunale di Varese, secondo cui onerare il debitore opponente creerebbe un irragionevole squilibrio ai danni del debitore, che non solo subisce l’ingiunzione di pagamento a contraddittorio differito, ma nella procedura successiva alla fase sommaria verrebbe pure gravato di altro onere che, nel procedimento ordinario, non spetterebbe a lui. E ciò sulla base di una scelta discrezionale del creditore. Secondo il Tribunale di Firenze porre l’onere dell’avvio della mediazione a carico del debitore opponente non comporta alcun sacrificio economicamente apprezzabile dal momento che i costi della promozione della mediazione, «che consistono nella mera redazione ed invio della richiesta all’organismo di mediazione con pagamento delle spese di segreteria per poche decine di euro», si caratterizzano per una obbiettiva modestia.

A ciò si aggiunga che dal combinato disposto di cui agli artt. 5, comma 2 bis e 17, comma 5 ter, d.lgs. 28/2010 , così come introdotti dal D.L. 69/2013 convertito in L. 98/2013, si evince da un lato, che la condizione di procedibilità della domanda giudiziale “si considera avverata se il primo incontro avanti al mediatore si conclude senza l’ accordo” e, dall’altro, che “nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”.

mediazione) da riferire al giudizio di merito a cognizione piena, era (ed è) l’opponente a decreto ingiuntivo (…) a dover intraprendere il procedimento di mediazione”.