La fragilità dell’apparato argomentativo utilizzato dalla S.C. a sostegno della sua soluzione ha impedito di ritenere persuasivo il suo intervento e, lungi dall’apprestare una sistemazione definitiva del problema attraverso l’enunciazione di una regola certa, ha contribuito ad alimentare la permanenza di opinioni contrastanti nella giurisprudenza di merito intervenuta successivamente. E così, a fianco di un orientamento maggioritario che si è allineato al decisum della Suprema Corte150, ha
continuato a persistere un indirizzo di segno contrario che, recependo le perplessità manifestate dalla dottrina, ha avvertito l’esigenza di prenderne le distanze ribadendo l’orientamento del “favor debitoris”151.
150 Tribunale di Monza, sez. I, sentenza 21 gennaio 2016 (est. Mariconda), in osservatorio
mediazione civile n. 39/2016 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com); Tribunale di Trento, sentenza 23 febbraio 2016, n. 173 (est. Barbato), in www.dejure.it; Tribunale di Napoli, sez. IX, sentenza 21 marzo 2016, n. 3738 (est. Di Tonto), in osservatorio mediazione civile n. 54/2016 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com); Tribunale di Vasto, sentenza 30 maggio 2016 (est. Pasquale), in www.dejure.it; Tribunale di Pavia, sez. III, sentenza 20 gennaio 2017 (est. Marzocchi), in www.mondoadr.it; Tribunale di Benevento, sez. II, sentenza 15 marzo 2017 (est. Consolante), in www.adrprogestitalia.com; Tribunale di Rovigo, sentenza 17 marzo 2017 (est. Bettio), in www.mondoadr.it; Tribunale di Bologna sez. II, ordinanza 19 luglio 2017 (est. Gattuso), in www.ilcaso.it; Tribunale di Ravenna, sentenza 12 settembre 2017 (est. Farolfi), in www.mondoadr.it; Tribunale di Torino, sez. I, sentenza 4 ottobre 2017 (est. Di Capua), in www.mondoadr.it; Tribunale di Termini Imerese, sentenza 15 novembre 2017, n. 1175 (est. Ciccariello), in www.expartecreditoris.it; Tribunale di Torre Annunziata, sentenza 5 dicembre 2017 (est. Di Lorenzo), in
www.concilialex.it; Tribunale di Macerata, sentenza 7 febbraio 2019, n.165 (est. Ascoli), in www.ilcaso.it
151 Giudice di Pace di Taranto, sentenza 21 dicembre 2015, in www.laleggeugualepertutti.it;
Tribunale di Firenze, sez. III, ordinanza 17 gennaio 2016 (est. Guida), in osservatorio mediazione civile n. 33/2016 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com); Tribunale di Pavia, sez. III, ordinanza 18 gennaio 2016 (est. Marzocchi), in www.101mediatori.it; Tribunale di Benevento, sentenza 23 gennaio 2016 (est. Galasso), in www.arcadiaconcilia.it; Tribunale di Busto Arsizio, sez. III, sentenza 3 febbraio 2016 (est. Pupa), in osservatorio mediazione civile n. 38/2016 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com); Tribunale di Firenze, sez. II, ordinanza 15 febbraio 2016 (est. Breggia), in www.mondoadr.it; Tribunale di Bologna, sez. II, sentenza 4 luglio 2016 (est. Costanzo), in www.101mediatori.it; Tribunale di Napoli nord, sez. III, ordinanza 15 dicembre 2017 (est. Rabuano), in osservatorio mediazione civile n. 21/2018 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com); Tribunale di Grosseto, sentenza 7 giugno 2018, n. 566 (est. Multari), in
Il Tribunale di Busto Arsizio è stato uno dei primi giudici a ribellarsi al diktat del giudice di legittimità, argomentando come la soluzione proposta dalla Cassazione potesse determinare un potenziale contrasto con la norma di cui all’art. 24 Cost., atteso che imporre l’onere di proporre la mediazione a colui che sceglie di dare impulso al giudizio di opposizione dopo aver già subito un provvedimento (suscettibile di passare in giudicato in caso di sua inerzia), emesso inaudita altera parte, sulla scorta di una semiplena probatio e sulla base di un’istruzione sommaria, configurerebbe la mediazione come uno strumento sanzionatorio nei confronti del debitore, il quale dopo aver subito l’iniziativa giudiziaria altrui (per il tramite dell’ ingiunzione) ed essere stato costretto ad instaurare un giudizio da lui non voluto, sarebbe anche onerato dell’ulteriore incombente dell’instaurazione del procedimento di mediazione per definire in via stragiudiziale una vertenza che non ha proposto.
Inoltre la soluzione cui è pervenuta la S.C. è apparsa incompatibile con lo stesso orientamento consolidato della Cassazione, secondo cui nel giudizio ex art. 645 c.p.c., il creditore opposto riveste la natura sostanziale di attore e il debitore opponente quella di convenuto.
Quindi per individuare il soggetto cui spetta proporre la domanda di mediazione, secondo il giudice lombardo, è necessario volgere l’attenzione alla posizione sostanziale delle parti. L’onere di proporre la mediazione incombe sul creditore opposto in conseguenza della natura di “attore sostanziale” che questi riveste all’interno del giudizio di opposizione, tenuto conto anche che «non sussiste alcun dubbio in ordine alla unicità del processo in cui confluiscono la fase monitoria e quella di cognizione che si apre con l’opposizione», ove l’impulso processuale è dato dal creditore con la domanda monitoria. Conseguentemente, se ai sensi dell’art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. 28/2010 “chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad
Pasquale), in www.ilcaso.it; Tribunale di Milano, ordinanza 30 gennaio 2019 (est. Nobili), in
www.ilcaso.it; Corte di Appello di Palermo, sentenza 17 maggio 2019, n. 1014 (Pres.
una controversia…” oggetto di mediazione obbligatoria, è tenuto alla proposizione della domanda di mediazione, non si può che pervenire alla conclusione che tale domanda debba essere proposta dal creditore opposto, «atteso che egli riveste la natura di parte attrice e che l’azione cui si riferisce la citata norma è la domanda monitoria, non già l’opposizione a decreto ingiuntivo emesso in accoglimento della stessa».
La stessa posizione è stata riproposta anche dal Tribunale di Firenze, con due ordinanze, del 17 gennaio 2016 e del 15 febbraio 2016, tra l’altro a testimonianza di un contrasto interpretativo anche interno allo stesso ufficio giudiziario152.
In particolare il Tribunale di Firenze, con ordinanza del 15 febbraio 2016, ha rilevato le debolezze delle argomentazioni fornite dalla S.C., ritenendole «non condivisibili» e tali da impedire «l’adeguamento alla funzione nomofilattica propria della corte di cassazione».
Dopo aver affermato che la pronuncia della Corte di cassazione «risulta smentita dal quadro normativo» ed è «fondata su un presupposto non corretto», ossia l’applicazione della condizione di procedibilità alla proposizione della opposizione anziché al momento - successivo rispetto alla
152 Queste ordinanze assumono rilievo anche alla luce del precedente orientamento espresso
proprio dallo stesso Tribunale con sentenza del 30 ottobre 2014, ove «pur consapevole della
obbiettiva controvertibilità della questione», era stata dichiarata l’improcedibilità
dell’opposizione, con conseguente passaggio in giudicato del decreto opposto. Detta soluzione veniva privilegiata in quanto idonea a consentire l’armonia con i principi generali in materia di inattività delle parti, posto che, in fondo, la mancata attivazione della mediazione altro non sarebbe che l’omessa attuazione di un ordine del giudice. Osservava infatti il Tribunale che l’inattività delle parti di regola produce l’estinzione del processo e che, se è vero che l’art. 310 c.p.c. prevede che “l’estinzione del processo non estingue
l’azione”, è anche vero che detta regola non può valere con riferimento all’estinzione del
giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. L’art. 653, comma 1, c.p.c., dispone infatti che, nell’ ipotesi in esame, “il decreto, che non ne sia già munito, acquista efficacia esecutiva”. Tale disposizione va intesa nel senso che l’estinzione del giudizio di opposizione produce gli stessi effetti dell’estinzione del giudizio di impugnazione (art. 338 c.p.c. secondo cui
“l’estinzione del giudizio di appello... fa passare in giudicato la sentenza impugnata”):
dunque, il decreto ingiuntivo opposto diviene definitivo ed acquista l’incontrovertibilità propria del giudicato.
presentazione dell’opposizione - della pronuncia dei provvedimenti interinali ex artt. 648 e 649 c.p.c. (e quindi «non sembra tener conto dell’art. 5, comma 4, lett. a), D.Lgs. n. 28/2010»), ha ritenuto di non condividere l’affermazione secondo cui l’onere di iniziare la mediazione debba gravare sull’opponente perché questi intende scegliere «la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore», così da configurare la mediazione come una sorta di punizione per chi «intende precludere la via breve per percorrere la via lunga». Secondo il giudice fiorentino una tale affermazione tradisce sia lo spirito dell’istituto della mediazione, che intende offrire vantaggi alle parti e non ostacolarle inutilmente rispetto all’accesso alla giustizia, sia lo spirito della giurisdizione, posto che la fase dell’opposizione non sembra essere una via “ostacolata” dal legislatore, bensì un diritto garantito dall’ art. 24 Cost. e dall’ art. 101 c.p.c.153
Inoltre il riferimento alla funzione deflativa della mediazione è stato ritenuto fuorviante, perché attribuisce all’istituto una ragion d’essere diversa da quella sua propria. Infatti «la mediazione ha lo scopo di porsi come sistema di soluzione dei conflitti più adeguato, in alcuni casi, rispetto allo strumento
153 Le stesse critiche erano state sollevate dal Tribunale di Busto Arsizio, sez. III, sentenza 3
febbraio 2016 (est. Pupa), in osservatorio mediazione civile n. 38/2016 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com), il quale ha ritenuto che la pronuncia della Corte di cassazione «risulta di dubbia compatibilità con il principio costituzionale
sancito dall’art. 24 Cost., in quanto appare ricollegare l’onere di intraprendere la mediazione alla scelta della parte di instaurare un giudizio di opposizione avverso un provvedimento reso in assenza di contraddittorio e sulla base di un’istruzione sommaria, quasi come se la mediazione fosse una sorte di sanzione nei confronti di chi agisce in giudizio. Essa, inoltre, non appare compatibile con la stesso orientamento consolidato dalla Suprema Corte, secondo cui nel giudizio ex art. 645 c.p.c. l’opposto riveste la natura sostanziale di attore e l’opponente di convenuto, così come non sussiste alcun dubbio in ordine alla unicità del processo in cui confluiscono la fase monitoria e quella di cognizione che si apre con l’opposizione». Nello stesso senso v. Tribunale di Firenze, sez. III, ordinanza
17 gennaio 2016 (est. Guida) in osservatorio mediazione civile n. 33/2016 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com): «il creditore che propone ricorso
monitorio non sceglie una linea deflativa, ma persegue l’interesse a munirsi, quanto prima, di un titolo esecutivo; specularmente, il debitore, facendo opposizione, non intende precludere la via breve per percorrere la via lunga; egli, semmai, esercita, nei tempi e nelle forme propri del procedimento d’ingiunzione, il diritto inviolabile alla difesa in giudizio, costituzionalmente garantito (art. 24 Cost.)».
giudiziario; è ovvio che in una situazione quale quella attuale, di concentrazione del contenzioso nel settore giudiziario, il buon esito delle mediazioni abbia anche un rilevante effetto deflativo: la deflazione è un effetto indiretto e non la causa».
Il rilievo assunto dall’ordinanza in esame è tuttavia dato dalla circostanza che il Tribunale di Firenze è giunto a ritenere onerato dell’introduzione della mediazione il creditore opposto sulla base di una inedita argomentazione, che muove da un attento e preciso inquadramento dell’istituto della mediazione, della sua funzione e della ratio della previsione della condizione di procedibilità ex art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. 28/2010: « (…) questo sistema [riferendosi alla mediazione] stimola le parti a ricercare una soluzione più adeguata al loro conflitto rispetto alla rigidità della decisione giurisdizionale; inoltre gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti»; inoltre «molteplici sono gli interessi che possono essere soddisfatti, se le parti riescono a riprendere le fila del loro conflitto». Quindi «lo scopo della previsione della condizione di procedibilità non può che essere quello di un richiamo alle potenzialità dell’autonomia privata, rimesse in gioco nella sede mediativa, per evitare il procedimento giudiziario quando non sia davvero necessario», ossia di «richiamare l’attenzione della parte che intenda adire la giurisdizione» sulla sussistenza e sull’utilizzo di un «metodo più adeguato a soddisfare i propri interessi rispetto alla definizione eteronoma del conflitto».
Sulla base di questo ragionamento il Tribunale di Firenze ritiene di dover concludere che l’onere di introdurre il procedimento di mediazione gravi sul creditore opposto, perché è questa la parte «che ha deciso di portare in giudizio il proprio conflitto per la tutela di un suo diritto; ed è questa parte per prima che deve riflettere sulla possibilità di una più adeguata
soddisfazione dei suoi interessi nel caso concreto attraverso strumenti più informali e duttili, o attraverso la ricomposizione di un rapporto di natura personale o commerciale».
E ad avvalorare questa conclusione è proprio la pronuncia della S.C., laddove, dopo aver ipotizzato che l’opposizione sia condizionata ab origine dall’esperimento della mediazione (contro il dettato dell’art. 5, comma 4, lett. a), D.Lgs. 28/2010), sottolinea che successivamente, nel giudizio di opposizione, le parti riprenderanno «le normali posizioni delle parti: opponente-convenuto sostanziale; opposto-attore sostanziale»154.
Quindi «Perde (…) di rilevanza l’argomento che fa leva sulla peculiare configurazione del procedimento monitorio e della fase di opposizione. Ad esempio, il fatto che il decreto ingiuntivo divenga esecutivo e acquisti efficacia di giudicato per effetto dell’estinzione del procedimento di opposizione (art. 653, comma 1, c.p.c.) non appare pertinente: qui si chiede all’opponente di coltivare l’opposizione e dare impulso al procedimento con
154 A questa conclusione era giunto lo stesso Tribunale di Firenze un mese prima, sez. III,
con ordinanza 17 gennaio 2016 (est. Guida), in osservatorio mediazione civile n. 33/2016 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com), il quale, in un’attenta critica alla decisione della S.C., rileva che «Lo scenario processuale costruito dalla Cassazione - che,
in sostanza, contempla l’avvio del procedimento di mediazione, da parte del debitore ingiunto, prima che egli proponga opposizione, nonché una conseguente declaratoria di procedibilità dell’opposizione - appare del tutto avulso dalle disposizioni processuali in tema di mediazione.
Difatti, se l’ingiunto, anziché proporre tempestivamente opposizione, avviasse la mediazione, non si avrebbe alcuna preventiva declaratoria di procedibilità della domanda, come invece prospettato dalla Cassazione, ma l’unico effetto processuale di rilievo (per così dire: decisivo) sul procedimento d’ingiunzione, instaurato dal ricorrente con il deposito del ricorso monitorio, consisterebbe nel definitivo consolidamento del decreto ingiuntivo non opposto nel termine di legge.
Nessun elemento testuale consente di affermare che la domanda di mediazione proposta dall’ingiunto, nelle more dell’opposizione, precluda il maturare del termine dell’art. 641 comma 1 cod. proc. civ.
L’effetto impeditivo della “decadenza” della domanda di mediazione, previsto dal comma 6 dell’art. 5 citato, si realizza solo se la mediazione è condizione di procedibilità della domanda. È fuori discussione, dunque, che l’ingiunto debba fare opposizione e che, solo successivamente, dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione (le ordinanze ex artt. 648, 649 cod. proc. civ.), si ponga il problema di stabilire quale sia la parte tenuta ad avviare il procedimento di mediazione».
atti processuali: è un ragionamento tutto endoprocedimentale». Invece, nel caso della mediazione, la sanzione della improcedibilità «è collegata alla mancata ottemperanza all’obbligo di valutare la possibilità di riattivare la propria autonomia nella ricerca di un accordo con l’altra parte. Quest’obbligo è posto in primo luogo a carico di chi intenda agire in giudizio per far valere una data pretesa, e dunque alla parte opposta: si ragiona anche al di fuori del processo, valutando se non sia meglio comporre il conflitto con una soluzione più mirata, flessibile e, ove possibile, rigenerativa di rapporti in una fase stragiudiziale».
Quindi l’improcedibilità ex art. 5 non sarebbe connessa genericamente alla mancanza di attività processuale, ma alla mancata ottemperanza dell’obbligo di svolgere quell’attività fuori dal processo che potrebbe portare ad una soluzione più soddisfacente, con indiretti riflessi positivi sull’ordinamento155.
Infine, a maggior ragione deve ritenersi che l’onere di attivare la mediazione gravi sul creditore opposto perché questi, in una materia soggetta a condizione di procedibilità, non solo ha ritenuto di non vagliare la praticabilità di una eventuale definizione amichevole per mezzo di un percorso stragiudiziale, ma si è addirittura avvalso di uno strumento particolarmente celere, con contraddittorio eventuale e differito. Onerando il creditore opposto dell’ introduzione della mediazione non gli si impone di «coltivare l’opposizione», ma gli si impone «l’attività e la connessa riflessione sui metodi a-giurisdizionali che il legislatore ha inteso porre a carico di chi voglia adire la giurisdizione»156.
155 D. RAVENNA, L’opponente o l’opposto, questo è il dilemma, cit.
156 Nello stesso senso si è espresso F. FERRARIS, Mediazione civile e giurisprudenza: storia
di un rapporto controverso, cit., secondo il quale non si potrebbe obiettare che onerando
dell’introduzione della mediazione il creditore opposto, “da un lato il creditore non avrebbe
interesse alla mediazione, potendo già contare su di un titolo (talvolta provvisoriamente esecutivo, ma comunque) idoneo al giudicato e, da altro lato, che sarebbe singolare per l’opposto dover in tal modo (ossia mediante l’attivazione della mediazione) coltivare il giudizio di opposizione: invero, quanto alla prima osservazione, non può sfuggire il fatto che
Sulla stessa linea del Tribunale di Firenze si è posto il Tribunale di Grosseto il quale, con sentenza del 7 giugno 2018 n. 566157, ha rilevato che «il
ricorrente non viene esentato dall’esperire la procedura di mediazione, ma, per ragioni cautelari, gli viene consentito di differire l’assolvimento dell’obbligo ad un momento successivo rispetto a quello della proposizione della domanda, momento che viene appunto individuato in quello immediatamente successivo al provvedimento d’urgenza e dunque dopo la pronuncia sulla concessione o sospensione della provvisoria esecuzione. Ciò con il chiaro intento non di favorire coloro che si avvalgano di strumenti d'urgenza (anche lato sensu intesi), ma di impedire che l’espletamento della procedura di mediazione costituisca un ostacolo all’ottenimento di una tempestiva tutela cautelare».
Inoltre, a sostegno dell’individuazione nel creditore opposto della parte tenuta ad attivare la mediazione, ha apportato un’ulteriore ragione attinente alle conseguenze dell’inottemperanza. Ha infatti ritenuto che «una siffatta lettura risulta anche più coerente in termini di conseguenze, atteso che la pronuncia di improcedibilità definendo il procedimento in rito non impedisce la riproposizione della domanda (eventualmente anche con le forme del ricorso monitorio), mentre l’improcedibilità dell’opposizione (…) comporterebbe il
il decreto è pur sempre provvisorio e destinato ad essere confermato o revocato in un momento successivo, così come non si possono trascurare considerazioni legate all’effettiva solvibilità del debitore, le quali dovrebbero indurre il creditore a cercare una soluzione il più possibile condivisa onde evitare gli inconvenienti connessi ad un eventuale procedimento esecutivo.
Quanto alla seconda, infine, giova ribadire che la mediazione (o meglio la sua attivazione) è momento del tutto autonomo, per natura e finalità, rispetto all’opposizione, ciò che rende dunque ardua un’equivalenza come quella testé proposta.
Inoltre “a ben vedere (…) potrebbe anche rinvenirsi un certo interesse del creditore
all’opposizione - la quale (…) altro non è che un procedimento a cognizione piena ove si verifica nel contraddittorio fra le parti la fondatezza delle domande proposte in via monitoria - nella misura in cui questi intenda confutare e ottenere il rigetto delle domande (riconvenzionali) ed eccezioni ex adverso proposte così da “mettere al riparo” il titolo ottenuto nella fase sommaria preliminare”.
definitivo accoglimento della domanda fatta valere dall’opposto con il ricorso monitorio»158.
158 La soluzione e le argomentazioni fornite dai giudici di Firenze e Grosseto sono state
richiamate e condivise dalla Corte di Appello di Palermo la quale, con sentenza17 maggio 2019 n. 1014 (in www.expartecreditoris.it) ha accolto l’appello avverso la sentenza del Tribunale di Sciacca che, ponendo l’onere di avviare il procedimento di mediazione sul debitore opponente, aveva - come conseguenza dell’inerzia di quest’ultimo - dichiarato improcedibile l’opposizione (e, conseguentemente, definitivamente esecutivo il decreto ingiuntivo ex art. 653 c.p.c.). Il giudice dell’impugnazione ha ritenuto maggiormente condivisibile la soluzione secondo cui l’onere dell’avvio del procedimento di mediazione compete al creditore opposto, oltre che per le ragioni sopra esposte, perché essa «risulta
coerente con il carattere volontario della mediazione, come delineato dalla sentenza 14 giugno 2017 causa C 75/16 della Corte di Giustizia UE (che si è occupata, seppur per diversi aspetti, della normativa italiana sulla mediazione e della sua compatibilità con la direttiva 2013/11/UE sull’Adr dei consumatori), e consistente “... non già nella libertà delle parti di ricorrere o meno a tale procedimento, bensì nel fatto che le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento”».
Inoltre siffatta soluzione «preserva in modo pieno ed effettivo, il diritto di accesso delle parti