Abbiamo osservato come gli swap, e in generale i derivati, siano contratti che le parti stipulano perseguendo finalità di speculazione oppure di copertura. Abbiamo poi notato che il rischio su cui le parti cercano di speculare, oppure che cercano di neutralizzare, si ripercuote sul contratto in maniera diversa che nei
308 Tribunale Firenze, 30 gennaio 1986, in Giur. comm., 1988, II, 818. Sulla eccessiva onerosità e i contratti dont, si veda il parere di E. Gabrielli, Contratti di put and call option, mutamento delle circostanze per regolazione del mercato ed eccesiva onerosità, in Rass. dir. civ., 2007, 1151 ss.; nello stesso senso, Cass. n. 2338 del 25/2/1993; Cass. 4825 del 4/8/1988.
309 F. Rossi, op. cit., 610 s.
310 In questo senso Agostinelli, Le operazioni di swap e la struttura contrattuale sottostante, cit., 41.
contratti a prestazioni commutative, e sulla base di questa osservazione abbiamo affermato che tutti gli swap, salvo casi eccezionali, possono essere ricondotti alla categoria dei contratti aleatori per loro natura.
Abbiamo poi osservato come, anche se non fosse possibile ricondurre questi contratti alla categoria dei contratti naturalmente aleatori, molti degli swap potrebbero rientrare nella categoria dei contratti aleatori per volontà delle parti, giusta la clausola spesso apposta a questi negozi nella quale le parti dichiarano che l’accordo che stanno sottoscrivendo è aleatorio.
Infine, anche nella ulteriore ipotesi che nemmeno questa clausola fosse accettabile per mutare la commutatività in aleatorietà, abbiamo rilevato come gli
swap possano essere considerati contratti ad alea normale illimitata per cui non è mai possibile invocare il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.
Quel che è certo è che l’alea negli swap è presente in modo marcato. È spontaneo chiedersi allora se a questo tipo di accordi possano essere accostati altri contratti aleatori, come il contratto di assicurazione oppure, in ipotesi estrema, la scommessa.
Quanto alla assicurazione, è noto come questo sia un contratto tipico, previsto dal codice civile dove, all’art. 1882, si stabilisce che “[l]'assicurazione è il
contratto col quale l'assicuratore, verso pagamento di un premio, si obbliga a rivalere l'assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana”.
In prima battuta, è innegabile la similitudine tra gli swap e l’assicurazione. Segnatamente, l’accostamento che risulta più immediato è quello con i credit
default swap, dove il protection seller si assume un rischio dietro pagamento di un prezzo, ma in una valutazione generica si possono riscontrare trasferimenti di rischi verso corrispettivo anche con gli schemi propri degli irs e degli swap
domestici e quindi si può affermare che tali accordi evocano finalità similari al contratto di assicurazione.
Quanto arriva in profondità questa similitudine? Si potrebbe anzitutto rilevare che nel contratto di assicurazione vi deve per forza essere una parte “qualificata” nel senso che questo deve essere necessariamente stipulato con una compagnia di assicurazioni, che attraverso la ripetizione seriale di molti contratti – singolarmente presi come aleatori – ottiene l’annullamento del rischio. Tale eccezione è superata attraverso un accostamento degli intermediari finanziari (banche) alle compagnia assicurative. Anche gli intermediari infatti possono stipulare swap di segno opposto di modo di annullare il rischio cui sono esposte, ferma la aleatorietà dei singoli contratti.311
Ma anche se un accostamento tra intermediari e compagnia di assicurazione è possibile in via generale, nello specifico vi è una differenza sostanziale data dal fatto che mentre nell’assicurazione l’assicurato paga il premio per essere tenuto indenne, nella negoziazione di swap, oltre alla provvigione fissa da dare all’intermediario, il cliente può finire per essere la parte tenuta a corrispondere somme non fisse (come il premio) ma variabili.312
Non pare condivisibile invece la tesi di chi pone la differenza tra assicurazione e swap nel fatto che con la prima l’assicuratore si assume il rischio che il danno si produca come conseguenza di un sinistro, mentre negli swap si vuole trasferire solo la incidenza negativa di un evento, ma non necessariamente quelle di un sinistro.313 Comunque sia infatti l’accadimento si traduce in un nocumento patrimoniale per l’assicurato oppure per una delle parti dello swap, nocumento cui si vuol porre rimedio attraverso la previsione di un risarcimento. Per cui la differenza, anche se in teoria corretta, non ha risvolti pratici di grande significato.
311 Sul punto in modo ampio, Inzitari, op. cit., 974 ss.; Gazzoni, op. cit., 1327; Gilotta, op. cit., 140.
312 Gazzoni, op. cit., 1328.
Se è innegabile che da un punto di vista “tecnico-economico”314 l’assicurazione e lo swap combaciano per la loro comune attitudine a offrire copertura da rischi, non vi sono con i diversi tipi di swap particolari affinità dal punto di vista schematico: né negli irs o negli ircs, né tantomeno nei domestic
swap è corrisposta una somma paragonabile al premio assicurativo. Anzi, come poco sopra rilevato, non è neanche detto che sia l’intermediario la parte tenuta alla prestazione indefinita, mentre nella assicurazione tale prestazione è sempre a carico della compagnia assicuratrice.315
Non solo, mentre nell’assicurazione è presente un premio da pagare dall’assicurato all’assicuratore, in astratto - e cioè prima che accada l’evento che rende le prestazioni aleatorie - negli swap l’assunzione delle due obbligazioni rappresenta uno scambio “a somma zero”.316
Diverso discorso può essere fatto per i cds nei quali il compratore di protezione paga un prezzo fisso mentre il protection seller si assume il rischio della insolvenza di un debito. Se ci si limitasse a questa descrizione cds e assicurazione collimerebbero. Gli autori che si sono occupati dell’argomento però esaltano alcune differenze: anzitutto la possibilità preclusa nella assicurazione, di stipulare un cds senza essere parte del rapporto obbligatorio sul quale si sta “cercando protezione”, o meglio sul quale si sta prevedendo che il debitore adempirà. In questo caso si parla di naked cds.317 Inoltre un derivato di credito, cui i cds indiscutibilmente appartengono, può essere venduto più volte malgrado l’esistenza di una sola obbligazione.318
Si tratta tutti di rilievi fondati che permettono un accostamento degli swap alle assicurazioni solo sul piano descrittivo e che non corrispondono a nessuna individuazione di profili comuni sul piano del diritto sostanziale.
314 Cavallo Borgia, Le operazioni su rischio di cambio, cit., 2424.
315 Sul punto Irrera, voce Swaps, cit., 319; nello stesso senso V. Sangiovanni, I contratti di swap, in Contratti, 2009, 1139.
316 Gilotta, op. cit., 140 s.
317 Caputo Nassetti, I contratti derivati finanziari, cit., 403; Pagnoni, op. cit., 1083.
318 E. Barcellona, op. cit., 660 che osserva anche che come ulteriore differenza il derivato di credito può anche essere contenuto in una security.