Nel paragrafo precedente abbiamo accennato a un argomento che costituisce uno dei passaggi cruciali nello studio degli swap: non si tratta di un rischio attutito da determinate operazioni che permettono ai contraenti di sopportare le conseguenze, ma di approcciarsi al pericolo gestendolo direttamente e deviandone gli effetti attraverso l’impiego di formule matematiche che si traducano in una assunzione o alienazione delle conseguenze negative di un avvenimento avverso.
Come impatta tale rischio sulla struttura dell’accordo? La risposta a questa domanda postula un richiamo alla categoria dei contratti aleatori e, in particolare, al come essa si è formata. La - pur breve - analisi storica si rende particolarmente necessaria per gli studiosi di questo argomento.
Anche se alea “è parola antichissima”,244 il concetto non trovava spazio nel diritto romano, dove veniva utilizzato il termine periculum in una accezione assai vasta poiché la stessa che oggi si attribuisce al pericolo in senso lato, o al
243 Sulle differenze tra rischio e alea, cfr. A. Boselli, Rischio, alea ed alea normale del contratto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1948, 769 ss. È assai difficile trovare una differenza sostanziale tra rischio e alea, tanto che Nicolò avvertiva come “le disquisizioni meramente terminologiche sull’uso delle parole rischio e alea si risolvono in sottigliezze di scarso rilievo”, op. cit., 1025, nota 4. Si avverte il lettore che ci si va addentrando in un tema, quello del rischio e dell’alea, che “coinvolge gran parte della teoria generale del contratto”, E. Gabrielli, Alea e rischio nel contratto, Studi, Napoli, 1997, nota bibliografica, 115.
rischio.245 Così, anche se alcuni istituti erano già conosciuti (per esempio, l’emptio spei) essi non venivano ricondotti alla categoria dei contratti aleatori.246
Solo nel diritto comune, attraverso l’elaborazione delle figure chiave della
emptio spei e della rescissione per lesione,247 la dottrina canonista inizia una lenta elaborazione del genere, spinta dalla esigenza di cercare e giustificare una proporzione tra le prestazioni. Si sente il bisogno di trovare una iustitia pretii per contratti dove l’assetto non è di immediata percezione.248 In altre parole, la necessità di giustificare l’equilibrio in contratti dove una prestazione è certa mentre l’altra è legata a un evento che la caratterizzerà solo nel futuro genera l’idea di un prezzo dato al rischio (periculum) “che sarà l’elemento su cui verrà costruita la categoria unitaria dei contratti aleatori”.249
L’enucleazione originaria della categoria dei contratti aleatori è stata operata dal Pothier, che li definiva come quegli accordi “nei quali ciò che l’uno dà, o si obbliga di dare all’altro, è il prezzo di un rischio che egli ha addossato”.250 Questa prima enucleazione venne poi trasfusa nel code Napoléon del 1804 (art. 1104), e raccolta in molti codici europei negli anni successivi, compreso quello italiano del 1865 che dedicava ai contratti aleatori – tra gli altri – l’art. 1102: “È
contratto di sorte o aleatorio, quando per ambedue i contraenti o per uno di essi il vantaggio dipende da un avvenimento incerto. Tali sono il contratto di
245 Sul punto cfr. G. Di Giandomenico - D. Riccio, I contratti speciali, I contratti aleatori, Torino, 2005, 11 s.
246 A. Gambino, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, Milano, 1964, 28 ss. 247 Di Giandomenico – Riccio, I contratti aleatori, cit., 14. Per una disamina del concetto di alea nel diritto romano, cfr. Boselli, Rischio, alea ed alea normale del contratto, cit.; A. Gambino, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., 25 ss.; G. Ridolfi, voce Alea, Aleatorii (Contratti), in Dig. It., Torino, 1929, 253 ss.
248 A. Gambino, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., 31 ss. 249 A. Gambino, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., 36 ss.
250 Riportato e tradotto da E. Gabrielli, voce Alea, in Enc. Dir., Milano, 1 ss.; Sul punto cfr. anche Di Giandomenico - Riccio, I contratti aleatori, cit., 16; E. Gabrielli, La risoluzione per eccessiva onerosità, in I contratti in generale, Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno, II, a cura di E. Gabrielli, Torino, 1999, 1565, nota 14; dello stesso A., voce Alea, cit., 8; Balestra, op. cit., 14 ss. Alcuni segnalano anche come la categoria era stata già accennata dal Domat e da Kopp, così G. Scalfi, voce Alea, in Dig. Disc. Priv. Agg., I, 254; A. Gambino, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., 45.
assicurazione, il prestito a tutto rischio, il giuoco, la scommessa e il contratto vitalizio”.251
Nel codice del 1942 viene rimossa questa definizione: la categoria dei contratti aleatori subisce infatti la scelta del legislatore di togliere dall’impianto codicistico la maggior parte delle definizioni.252 Questo è il motivo per cui nel sistema odierno la categoria difetta di una descrizione compiuta e questi accordi emergono solamente in alcuni disposti, non correlati tra loro.
Sembra fondato ritenere che l’idea che prevalse tra i redattori del codice del 1942 era “eminentemente dogmatica, e peraltro pacifica”: non si volle quindi definire la categoria ritenendo la natura dei contratti aleatori come “intuitiva”.253
Con la nuova impostazione, e con l’introduzione di due nuovi istituti quali la rescissione per lesione e la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, i contratti aleatori entrano in una fase diversa. Da quella della loro affermazione nelle codificazioni del 1800 a quella di una loro elaborazione sistematica che si può (faticosamente) dedurre dal codice vigente, dove “le disposizioni sul contratto aleatorio, tranne che per l’emptio spei, sono tutte a contenuto negativo”, nel senso che il legislatore indica quali meccanismi non si applicano alla categoria.254
Nel vigente codice gli articoli di riferimento sono: art. 1448, comma IV, c.c. che non ammette l’azione generale di rescissione per lesione per i contratti
251 La norma si poneva decisamente sulla traccia della definizione del Pothier e del code Napoléon, concedendo poco spazio alla dottrina dell’epoca, che infatti vi dedicò limitata attenzione. Di Giandomenico – Riccio, I contratti aleatori, cit., 22 ss. Sul punto cfr. anche Balestra, op. cit., 32 ss. Osserva un altro Autore come forse, nella prospettiva di ricomprendere i contratti aleatori nella compravendita, la definizione dell’art. 1102 del codice del 1865, avulsa da una disciplina articolata, aveva lo scopo di indicare l’alea come elemento non “ostativo all’esistenza di una causa lecita per obbligarsi”, A. Gambino, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., 53.
252 Rileva A. Gambino: “è noto come sia largamente auspicato che il legislatore rifugga, per quanto possibile, dall’attività definitoria, ritenuta compito esclusivo della dottrina. In linea generale, tale posizone è la conseguenza di una accresciuta consapevolezza dei limiti inerenti ad ogni tentativo di determinazione dei concetti”, in L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., 14.
253 Di Giandomenico-Riccio, I contratti aleatori, cit., 60, nota 4. 254 Balestra, op. cit., 46, ma in modo più ampio, 35 ss.
aleatori; art. 1467 c.c. che esclude al comma II la risoluzione per eccessiva onerosità “se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto” e l’art. 1469 c.c. che stabilisce che “Le norme degli articoli precedenti non si
applicano ai contrati aleatori per loro natura o per volontà delle parti”. Questi, insieme all’art. 1472 c.c. (vendita di cosa futura), sono gli unici disposti di riferimento.
Manca una disciplina generale positiva, ma dagli articoli appena riportati emergono alcuni aspetti importanti: anzitutto un contratto è aleatorio per sua natura o per volontà delle parti; in quest’ultimo caso si avrà la stipulazione di contratti aleatori atipici perché non conosciuti dall’ordinamento o perché conosciuti con uno schema commutativo; in secondo luogo, le norme fanno emergere due idee: “[U]na positiva: si è in presenza di contratti il cui tipico connotato è l’esistenza di un rischio; ed una negativa: non si può trattare del generico rischio economico (alea) che caratterizza tutti i contratti ad esecuzione differita o continuata”.255
Le teorie che si sono misurate sul punto hanno esaltato di volta in volta diversi aspetti. Occorre esaminarle con ordine.