Nel secondo capitolo abbiamo rilevato come in un’ottica di diritto comune che prescinde dallo studio dei derivati nel tuf non si possano indicare particolari requisiti di forma per i contratti swap; tra soggetti senza particolari qualifiche la forma del contratto è libera, e quindi teoricamente il contratto potrebbe anche essere stipulato in forma orale.
377 Si è osservato che tale impostazione comunque lascia all’investitore un compito assai difficile costituito dal provare u n fatto negativo. L’investitore deve infatti provare che l’intermediario non conosceva la reale preparazione dell’investitore, Auteliano, op. cit., 884. Sul punto, pare rilevante anche Cass. n. 17340 del 25/6/2008; in tale decisione la Suprema Corte non ha ritenuto sufficiente per considerare come qualificato un investitore il fatto che questi avesse una pregressa esperienza; con nota adesiva, M. Marinucci, Obbligo informativo nei confronti dell’investitore e precedenti acquisti di titoli a rischio da parte del medesimo, in NGCC, I, 2009, 28 ss.
378 In particolare all’Allegato 3 del reg. Consob 16190/2007; sulla possibilità di effettuare una interpretazione del regolamento 11522/1998 alla luce della successiva direttiva MiFID e delle sue leggi di attuazione, cfr. G. Salatino, Contratti di swap. Dall’“operatore qualificato” al “cliente professionale”: il tramonto delle dichiarazioni autoreferenziali, in Banca, borsa e titoli di credito, I, 2009, 201 ss., 216 ss.
Si sottolinea che si tratta di un rilievo che non tiene conto di due aspetti pratici: il primo è dato dal fatto che la maggior parte degli swap contiene formule che, da un punto di vista pratico, non sono agevolmente richiamabili in forma orale e il secondo è che la stragrande maggioranza degli swap sono negoziati tra intermediari e investitori per cui sottostanno alle regole scandite dal tuf.
Proprio a queste regole occorre allora volgere l’attenzione. Per quanto riguarda gli swap negoziati nei mercati finanziari, ma la regola vale per tutti gli strumenti finanziari derivati e in modo ancor più ampio per tutti i contratti relativi a prestazioni di investimento, trova applicazione l’art. 23, comma I: “1. I contratti
relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all’articolo 1, comma 5, lettera f), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. La Consob, sentita la Banca d'Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo”. Dalla lettura del disposto si evincono tre elementi fondamentali: è necessaria una forma ab substantiam, un esemplare va consegnato all’investitore e la mancanza di forma porta alla nullità.
Il requisito della forma ab substantiam è ribadito all’art. 37, comma I, reg. Consob 16190/2007379 e lo era nell’art. 30, comma I, reg. 11522/1998.
379 Art. 37, “Contratti”: “1. Gli intermediari forniscono a clienti al dettaglio i propri servizi di investimento, diversi dalla consulenza in materia di investimenti, sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata al cliente.
2. Il contratto: a) specifica i servizi forniti e le loro caratteristiche, indicando il contenuto delle prestazioni dovute e delle tipologie di strumenti finanziari e di operazioni interessate;
b) stabilisce il periodo di efficacia e le modalità di rinnovo del contratto, nonché le modalità da adottare per le modificazioni del contratto stesso;
c) indica le modalità attraverso cui il cliente può impartire ordini e istruzioni;
d) prevede la frequenza, il tipo e i contenuti della documentazione da fornire al cliente a rendiconto dell'attività svolta;
e) indica e disciplina, nei rapporti di esecuzione degli ordini dei clienti, di ricezione e trasmissione di ordini, nonché di gestione di portafogli, la soglia delle perdite, nel caso di posizioni aperte scoperte su operazioni che possano determinare passività effettive o potenziali
Fondamentale risulta essere anche l’art. 38, reg. 16190/2007 perché indica quali sono i contenuti necessari per un contratto di investimento.380 Si parla in questo caso di forma-contenuto “sintagma che sta ad indicare la rilevanza della forma non già come autonomo requisito di validità dell’atto bensì come vestimentum vincolato dal “corredo di dati ed elementi da inserire””.381
Il principio della forma scritta stabilito sia a livello primario che secondario vale per tutti i contratti di investimento e quindi anche per quelli in strumenti derivati. La ratio di tali disposizioni riposa nelle tutele che il requisito della forma garantisce: con esso si può assicurare la corretta fornitura di informazioni
superiori al costo di acquisto degli strumenti finanziari, oltre la quale è prevista la comunicazione al cliente;
f) indica le remunerazioni spettanti all’intermediario o i criteri oggettivi per la loro determinazione, specificando le relative modalità di percezione e, ove non diversamente comunicati, gli incentivi ricevuti in conformità dell’articolo 52;
g) indica se e con quali modalità e contenuti in connessione con il servizio di investimento può essere prestata la consulenza in materia di investimenti;
h) indica le altre condizioni contrattuali convenute con l'investitore per la prestazione del servizio;
i) indica le eventuali procedure di conciliazione e arbitrato per la risoluzione stragiudiziale di controversie, definite ai sensi dell’articolo 32-ter del Testo Unico.
3. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano al servizio accessorio di concessione di finanziamenti agli investitori”.
380 Art. 38: “Contratti relativi alla gestione di portafogli” “1. In aggiunta a quanto stabilito dall’art. 37, il contratto con i clienti al dettaglio relativo alla gestione di portafogli:
a) indica i tipi di strumenti finanziari che possono essere inclusi nel portafoglio del cliente e i tipi di operazioni che possono essere realizzate su tali strumenti, inclusi eventuali limiti;
b) indica gli obiettivi di gestione, il livello del rischio entro il quale il gestore può esercitare la sua discrezionalità ed eventuali specifiche restrizioni a tale discrezionalità;
c) indica se il portafoglio del cliente può essere caratterizzato da effetto leva;
d) fornisce la descrizione del parametro di riferimento, ove significativo, al quale verrà raffrontato il rendimento del portafoglio del cliente;
e) indica se l’intermediario delega a terzi l’esecuzione dell’incarico ricevuto, specificando i dettagli della delega;
f) indica il metodo e la frequenza di valutazione degli strumenti finanziari contenuti nel portafoglio del cliente.
2. Ai fini di cui al comma 1, lettera a), il contratto specifica la possibilità per l’intermediario di investire in strumenti finanziari non ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato, in derivati o in strumenti illiquidi o altamente volatili; o di procedere a vendite allo scoperto, acquisti tramite somme di denaro prese a prestito, operazioni di finanziamento tramite titoli o qualsiasi operazione che implichi pagamenti di margini, deposito di garanzie o rischio di cambio”.
all’investitore e una maggior sicurezza sul fatto che questi si sia soffermato a meditare sui diversi profili del prodotto che sta sottoscrivendo.382
L’imposizione di una determinata forma, che era già presente nella l. 1/1991 (art. 6),383 oltre a provvedere a una tutela del singolo contraente sembra dettata per tutelare un interesse generale al regolare e corretto svolgimento delle attività di mercato.384
L’elevato formalismo non attiene solo alle modalità di stipulazione dei contratti, ma anche al loro contenuto. Tali obblighi si fanno più stringenti in materia di derivati, considerato che si impone agli intermediari di specificare se è data loro la possibilità “di investire in strumenti finanziari non ammessi alla
negoziazione in un mercato regolamentato, in derivati o in strumenti illiquidi o altamente volatili” (art. 38, comma 2, reg. 16190/2007).
L’art. 23, comma I, tuf indica come requisito la forma scritta del contratto quadro a pena di nullità. Può far valere tale nullità solo il cliente,385 si tratta di
382 Sul punto, F. Romeo, Informazione e intermediazione finanziaria, in NGCC, 2010, 647 ss., spec. 655 ss.; Sangiovanni, che osserva “[l]a forma scritta assicura anzitutto la trasmissione di certe informazioni. Le circostanze di cui si dà atto nel testo scritto del contratto sono a conoscenza di entrambe le parti che lo sottoscrivono. Tanto più esteso è il contratto, tanto maggiore è la quantità di dati e notizie che vengono comunicati. Tanto più ampio è l’obbligo risultante da legge e da regolamento d’inserire nel testo contrattuale certe informazioni (= prescrizione del contenuto minimo del contratto d’intermediazione finanziaria), tanto maggiore è la quantità di dati e notizie che giungono al cliente. Sotto questo profilo la forma scritta svolge una funzione di protezione informativa dell’investitore che, di regola, è il soggetto debole del rapporto contrattuale. Mettere nero su bianco significa per il cliente conoscere prima, e con certezza, le condizioni che regoleranno il rapporto”, I contratti di swap, cit., 1133 ss., 1141; sulla forma dei contratti derivati, cfr. de Iuliis, op. cit., 401 s.; Girino, I contratti derivati, cit., 2010, 329 ss.
383 Sulle decisioni in materia di forma dei contratti swap nella vigenza della l. 1/1991, cfr. Piras, op. cit., 2230.
384 Cossu, op. cit., 176 ss.; dello stesso A., Contratti di gestione di portafoglio di investimento, Trattato dei contratti, diretto da E. Gabrielli e R. Lener, Torino, 2004, 567 ss., spec. 637 ss.
385 In questo senso, la Suprema Corte ha stabilito che “Ai sensi dell'art. 23 t.u. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, approvato con il d.lg. 58/1998, i contratti-quadro o normativi relativi alla prestazione dei servizi di investimento, tra cui rientrano quelli aventi a oggetto la negoziazione di strumenti finanziari derivati, devono essere redatti per iscritto, a pena di nullità che può essere fatta valere soltanto dal cliente”, così Cass. n. 17341 del 25/6/2008; nello stesso senso anche Tribunale di Arezzo, 17/4/2007, in www.ilcaso.it.
una nullità di protezione, ma alcuni in dottrina e in giurisprudenza o invocano la modifica de jure condendo e quindi il mutamento della sanzione in annullabilità,386 oppure ammettono la possibilità di convertire tale negozio nullo.387
Le regole che abbiamo brevemente passato in rassegna permettono di stabilire che gli strumenti finanziari derivati, che sono anche contratti swap stipulati all’interno dei mercati finanziari, devono necessariamente rivestire la forma scritta ab substantiam.
Questo principio generale, pensato per tutelare l’investitore, considerata la parte debole nel rapporto con l’intermediario, è stato oggetto di molte decisioni e contributi, che hanno evidenziato una serie di punti critici dal punto di vista applicativo su cui è opportuno soffermarci brevemente.