Abbiamo osservato nei paragrafi precedenti che tutti gli swap, a prescindere dal tipo, hanno l’attitudine a essere assimilati, sul piano della funzione economica, alla assicurazione e alcuni, per struttura, alla scommessa.
Questa distinzione muta la disciplina da applicare?
Anzitutto si può rispondere con certezza che essa ha rilievo per i prodotti finanziari derivati stipulati da enti pubblici. Come già segnalato, infatti, tali enti
339 In tema cfr. Capaldo, Profili civilistici del rischio finanziario e contratto di swap, 13, nota 29; G. Gabrielli, op. cit., passim.
340 In questo senso, ex multis, Costi-Enriques, op. cit., 366, nota 157 che affermano che gli swap sarebbero scommesse se stipulate fuori dall’ambito del tuf; nello stesso senso, Alpa, Nuovi strumenti finanziari: problemi di qualificazione, cit. 324; Cossu – Spada, op. cit., 416; Gilotta, op. cit., 155 ss., spec. 158; per Inzitari invece la speculazione ha valore sociale e quindi è comunque sempre meritevole di tutela, op. cit., 979 ss.; così anche per Riccio, Eccessiva onerosità, cit., 621.
possono stipulare esclusivamente derivati con finalità di copertura, pena la nullità del contratto.341
È un divieto particolare dettato dal legislatore per evitare che soggetti che perseguono determinate funzioni si espongano a rischi inutili. Il divieto però è dato dalla natura dei contraenti e non sembra avere influenza sul contratto stesso. Passiamo agli altri casi: è possibile che di fronte a uno swap l’interpete vada a sindacare sulle finalità perseguite dalle parti? Se la risposta è positiva, quali sono le conseguenze?
Non si tratta di un problema prettamente teorico ma la domanda sorge da una effettiva esigenza sorta nella pratica: è successo che prodotti derivati presentati come strumenti tesi alla copertura di un determinato rischio, si sono rilevati invece fortemente speculativi soprattutto per l’investitore.
Al di là del problema di giudicare la responsabilità per la condotta dell’intermediario finanziario che ha omesso di informare l’investitore sulla reale natura di questi accordi, si deve mantenere l’attenzione agli aspetti inerenti la struttura del contratto.
In generale vige la impossibilità di dare rilievo ai motivi per cui le parti stipulano un determinato contratto, quindi è irrilevante che le parti perseguissero fini di copertura o di speculazione.
Si tratta di un principio comune del diritto privato che non può essere messo in discussione, per cui l’interprete cui si pone davanti il semplice “oggetto” costituito dal contratto, o meglio, dallo strumento finanziario derivato contente
341 In questo senso, Tribunale di Pescara, 12 aprile 2010: “Dalla disciplina che regola l’utilizzo di strumenti derivati da parte degli enti locali di cui all’art. 2 d.lgs. n. 267/2000 è possibile enucleare il principio secondo il quale l’utilizzo di detti strumenti, peraltro tassativamente indicati, è ammesso al solo fine di copertura dell’indebitamento ed a condizione che vengano rispettati precisi limiti tesi a contenerne il rischio. […] È vietato il contratto relativo a strumenti finanziari derivati concluso da un ente pubblico in violazione dei limiti fissati dall’art. 41 della L. n. 448/2001 e del D.M. n. 389/2003 dell’erogazione di sconto e premio di liquidità e che si ponga in contrasto con la finalità di contenimento dell’indebitamento e protezione dal rischio di rialzo dei tassi; parimenti vietato quindi nullo è il contratto di swap che, ponendosi in contrasto con norme imperative, non abbia lo scopo di controllare il rischio relativo all’indebitamento effettivamente contratto”, in www.ilcaso.it.
lo swap, non è in grado di dare rilevanza alle ragioni per cui era stato stipulato quel negozio.
Inoltre, almeno nell’ambito dell’intermediazione finanziaria, anche se si riuscisse a provare che l’intermediario e l’investitore volevano esclusivamente scommettere, comunque, si applicherebbe l’art. 23 comma V tuf per cui sarebbe impossibile per le parti invocare la eccezione di cui all’art. 1933 c.c.
Al di fuori dell’ambito finanziario occorre verificare: se le parti hanno posto in essere uno swap di copertura oppure per un'altra ragione che riescono a fare emergere chiaramente dall’accordo allora il negozio difficilmente potrà essere valutato come non meritevole di tutela. Se però i contraenti tacciono non deducendo niente nel contratto, l’interprete chiamato a decidere potrebbe dichiarare lo swap come non meritevole di tutela, essendo le strutture di alcuni tipi di questi contratti e alcuni tipi di scommesse praticamente identiche.
Questa impostazione che in sostanza matura sulla base dell’insegnamento classico del diritto privato della irrilevanza dei motivi è stata in parte posta in discussione da alcuni recenti decisioni: negli ultimi anni, infatti, si è iniziato a registrare un mutamento di indirizzo fondato sulla concezione di causa concreta.342
A titolo di esempio, scrive il tribunale di Bari in una recente decisione avente a oggetto una controversia nella quale l’investitore lamentava una discrasia tra la causa concreta del contratto di swap rispetto alle finalità che si era dichiarato di voler perseguire nella fase precontrattuale: “la violazione delle regole di comportamento […] si è tradotta in una deviazione della causa rispondente alla suddetta tipicità sociale, in quanto lo schema causale è stato adoperato dalla banca per finalità non ad esso coerenti”. Riscontrata così la “mancanza di
342 Roppo definisce la causa concreta come: “ragione che concretamente giustifica il particolare contratto in esame, alla luce delle specificità rilevanti che lo connotano”, Il contratto, cit., 364; per una ricostruzione unitaria del concetto di causa, G. Conte, Commento sub artt. 1343-1345, in Codice Civile Commentato, Libro IV, a cura di G. Alpa e V. Mariconda, Torino, 2005, 468 ss.
copertura del rischio sottostante” si è stabilito che nel caso di specie non era stata raggiunta la funzione dell’irs stipulato dalle parti.
Osserva la corte che se lo scopo pratico del negozio è “la sintesi […] degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato” un contratto di swap nato per coprire determinati rischi non può contenere formule che non siano adatte allo scopo. In questa ottica, mancherebbe la causa concreta del contratto e l’accordo sarebbe da considerarsi nullo.343
In questo modo l’impossibilità di fare emergere i motivi per cui le parti hanno stipulato un contratto di swap può essere “aggirata” qualificando lo stesso fenomeno ricerca di copertura o di guadagno come “funzione concreta oggettivamente svolta dal negozio”; così, anche se la struttura contrattuale non fa trasparire le ragioni che spingono le parti, attraverso la valorizzazione della causa concreta del negozio si riesce a giudicare la discrasia tra volontà di un segno (copertura) e funzione del negozio di segno opposto (speculazione).344
In generale, non vi è una soluzione univoca al problema. La prima impostazione che si arresta alla insindacabilità dei motivi sembra tendenzialmente ancora valida. L’interprete cui è sottoposto un contratto non può verificare quale fosse l’intento delle parti, se esso non traspare dal contratto stesso e quindi in definitiva, se non impatta su altri elementi.
Quanto alla seconda impostazione, che legge nella possibilità di sindacare sulla causa concreta, essa, ci pare, debba essere valutata caso per caso e questo proprio perché essa è la specifica funzione ricercata dai contraenti.345
È chiaro però che vi devono essere univoci indizi che permettono al giudice di verificarne la presenza, per cui non si ritiene sufficiente, ad esempio, che basti la pre-esposizione di una delle parti a un rischio. Questo infatti è solo un fatto che non prova, a esempio, quale atteggiamento poteva aver deciso di assumere la
343 Nello stesso senso, Tribunale di Lanciano, cit. 344 Gilotta, op. cit., 151 ss.
parte rispetto a esso: potrebbe infatti succedere che un investitore già esposto a rischi decida di correrne di più gravi, speculando, e così cercando di risanare velocemente la propria posizione. E ciò sarebbe assolutamente lecito, fintanto che lo speculatore sia posto in grado di capire la portata delle proprie azioni e le conseguenze degli investimenti posti in essere.
È solo lo studio del singolo caso concreto che può permettere all’interprete di sindacare se vi sia o meno la causa concreta del negozio. Sul piano teorico rimane la polifunzionalità degli swap che possono, indifferentemente, essere stipulati per fini di copertura o di speculazione, senza che tali fini siano visibili dalla struttura del negozio.346
Non c’è dubbio che alcuni dissesti finanziari siano stati causati da swap, o in generale da derivati, presentati per ciò che non erano. Ma ciò non può non causare una reazione “istintiva” da parte dell’ordinamento che permetta in modo astratto e generale di spingersi oltre il limite solitamente apposto nel sindacare sulla validità di un negozio.
346 “Ci sembra, in proposito, che la causa del contratto di swap possa essere unitariamente ricostruita e intesa a prescindere dalle diverse funzioni che sostanzialmente la stipulazione assolve, che degradano al rango di motivi, moventi del soggetto agente. Così, in particolare, non è dato di articolare la stipulazione in tanti sottotipi quante sono le finalità perseguite con il contratto: in particolare di distinguere, sul piano causale, tra uno swap con funzione speculativa ed uno swap con funzione di copertura dei rischi di cambio”, Cossu, op. cit., 170 s. contra de Iuliis, op. cit., 407. Sul punto si segnala altresì una interessante sentenza del Tribunale di Novara n. 23 del 1/8/2007 che detta i caratteri che deve avere uno swap non speculativo: “Affinché le operazioni di interest rate swap e, più in generale, quelle in strumenti finanziari derivati, possano essere considerate come assistite da funzione di copertura di specifici rischi (su tasso o cambio) e non meramente speculative, occorre, secondo le prescrizioni Consob (Comunicazione DI/99013791 del 26.2.1999) che esse: a) siano esplicitamente poste in essere per ridurre la rischiosità delle altre operazioni detenute dal cliente (cd. posizioni base); b) vi sia elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico – finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, ecc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a la fine; c) le condizioni di cui al punto sub a e sub b risultino documentalmente da evidenze interne degli intermediarie siano approvate dalla funzione di controllo interno. L’intermediario, nella valutazione dell’idoneità dell’operazione in derivati, nonché della correlazione fra copertura e strumento
finanziario, deve agire secondo la diligenza propria del settore”, in
Nasce quindi qualche dubbio nella introduzione, da alcuni ventilata, pur se de
jure condendo,347 di una preclusione alla stipulazione di swap speculativi anche per i privati, poiché tale divieto inciderebbe eccessivamente sulla sfera privata degli investitori.
16. Analisi della forma e dell’oggetto nei contratti swap. Alcuni possibili