Contratto con effetti protettivi e danni al nascituro.

Il primo esempio di applicazione del contratto con effetti protettivi nell’ambito della giurisprudenza italiana è fatto risalire al sentenza della Corte di Cassazione del 22 novembre 1993, n. 11503388 _{che ha avuto un certo seguito anche nella}

giurisprudenza di merito.389 _{Nel caso in esame, i giudici di legittimità facevano ricorso}

386 A tal proposito, risultano interessanti le parole di L. MENGONI, Obbligazioni di “risultato” e

obbligazioni “di mezzi”. (Studio critico), in Riv. dir. comm., 1954, I, pp. 203 e ss., il quale, molto tempo

prima rispetto all’avvio dell’elaborazione giurisprudenziale in materia di contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, sottolinea come, nel contratto di cura medica, emerga “una

prestazione (terapia) che è finalizzata a tutelare uno di quei beni (salute) alla cui tutela sono strettamente funzionalizzati gli obblighi di protezione”; ed aggiunge che “l’attività medica è il campo in cui l’obbligo di prestazione e gli obblighi di protezione sono talmente connessi che risulta difficile distinguerli”.

387 In tal senso, G. VARANESE, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pp. 139 e seguenti. 388 Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, in Nuova giur. civ. commentata, 1994, I, pp. 690 e ss., con nota di V. ZENO-ZENCOVICH, Il danno al nascituro, in Resp. civ., 1994, pp. 403 e ss., nota di E. IORATTI, La tutela del nascituro: la conferma della Cassazione; in Corriere Giur., 1994, pp. 479 e ss., nota di A. BATA’, La tutela del concepito ed il diritto a nascere sano; in Giur. it., 1994, I, 1, c. 550 con nota di D. CARUSI, Responsabilità contrattuale ed illecito anteriore alla nascita del danneggiato; in

Dir. Economia Assicuraz., 1994, pp. 313 e seguenti.

389 Si possono citare, a tal proposito, Trib. Terni, 15 dicembre 1995, n. 560 e Trib. Spoleto, 7 giugno 1996, n. 117, in Rass. giur. umbra, 1996, pp. 664 e ss.; Trib. Genova, 3 gennaio 1996, in Danno e resp., 1997, pp. 94 e ss., con nota di A.M. BENEDETTI, Natura della responsabilità del medico e ripartizione

alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi per risarcire le lesioni gravi subite dal nascituro durante il parto. La ricostruzione della Corte è, particolarmente, articolata e, anche se il risultato finale della tutela contrattuale del nascituro risulta apprezzabile, forse la motivazione va oltre lo scopo, in quanto per arrivare alla conclusione finale, è necessaria la configurazione di una prestazione accessoria.

Oltre che per il riferimento al contratto con effetti protettivi per i terzi, la sentenza in commento, è importante anche perché segna una tappa importante nell’ambito della cd. protezione prenatale, in quanto la giurisprudenza, quantomeno fino alla fine degli anni settanta, escludeva il risarcimento dei danni a favore del nascituro per fatti avvenuti antecedentemente rispetto alla sua nascita, in quanto si riteneva che la personalità giuridica si acquistasse con la nascita.390 _Diversamente

1372/2 c.c., qualsiasi possibilità di utilizzo del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, Pret. Tolmezzo, 21 aprile 1998, in Resp. civ. e prev., 1998, pp. 1550 e ss., con nota di P. SANNA,

Osservazioni critiche in tema di contratto di spedalità, la quale per discostarsi dalla sentenza della

Cassazione del 1993 fa riferimento alle peculiarità della fattispecie oggetto della decisione. In questo caso, si verteva in tema di danni subiti dalla figlia (maggiorenne) per una caduta che si era verificata all’interno dell’ospedale dove era ricoverata la madre. Questo caso presenta alcune somiglianze con una risalente pronuncia del Tribunale Federale tedesco (BGH, 10 maggio 1951, in BGHZ, 2, 1951, pp. 94 e seguenti), in cui il marito di una degente era rimasto ferito cadendo a causa delle cattive condizioni dell’ingresso principale del nosocomio. I giudici di merito avevano negato l’azione ex

contractu del marito; in particolare, la Corte d’Appello aveva ritenuto che, in virtù della ricostruzione

attorea fondata sui precedenti in materia di danni subiti dai congiunti del conduttore (si veda, a tal proposito il cd. Tuberkulosefall del 1917, Capitolo 5, paragrafo 1.1., pp. 136 e seguenti), in tal caso gli elemento della locazione fossero marginali rispetto al trattamento medico.

Nonostante la presenza delle decisioni sopra citate, che si ricollegano, più o meno direttamente, con la sentenza della Cassazione n. 11503/93, l’esperienza italiana non tiene il passo con la massiccio utilizzo della figura del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte da parte della giurisprudenza tedesca. Per questa ragione, non è condivisibile l’opinione di A.M. BENEDETTI, Natura della responsabilità

del medico e ripartizione dell’onere della prova, cit., pagina 103, secondo il quale la figura

contrattuale in commento sarebbe “pienamente accolta dalla giurisprudenza”

390 In riferimento a ciò, si veda, A. LISERRE, In tema di danno prenatale, in Riv. dir. civ., 2002, I, pp. 97 e seguenti, il quale, facendo riferimento ad una sentenza della Corte di Cassazione del 1973 (Cass., 28 dicembre 1973, n. 3647, in Foro it., 1974, I, c. 668), ritiene che i principi in essa espressi siano stati superati dalla sentenza della Cassazione n. 11503 del 1993.

La sentenza del 1973 viene, anche, citata direttamente dalla sentenza del 1993, nella quale i giudici di legittimità, dopo aver sottolineato che in quell’occasione la Corte “ha esaminato, in realtà, la

dalla giurisprudenza, la dottrina più attenta aveva già ipotizzato un’anticipata e parziale personalità giuridica del nascituro.391

Al di là della pur importante questione relativa alla soggettività giuridica del nascituro, la sentenza in commento, come già detto, risulta importante perché in essa si rinvengono i primi passi della successiva giurisprudenza in materia di contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. In questo caso, la protezione contrattuale del nascituro, probabilmente, trova il suo fondamento nel senso di giustizia dei giudici di legittimità (il cd. Rechtsgefühl dell’esperienza tedesca392_{), in quanto, essendo ormai}

del padre avvenuta anteriormente alla sua nascita”, ritengono che il problema riguardi

“l’interpretazione dell’articolo 1 del c.c. che, dopo aver affermato che la capacità giuridica si acquista

con la nascita (c. primo), aggiunge che i diritti del nascituro sono subordinati all’evento della nascita (c. secondo)”. Rispetto a ciò, i giudici di Roma ritengono che, nel caso di specie, diversamente da

quanto asserito nella precedente decisione del 1973, sia erronea l’esclusione del diritto al risarcimento sul solo presupposto che il fatto si sia verificato anteriormente alla nascita, in quanto “al fine del risarcimento del danno extracontrattuale non è necessaria la permanenza di un rapporto

intersoggettivo tra danneggiante e danneggiato”. Infatti, la tutela è consentita, non tanto dalla

presenza di un rapporto intersoggettivo, quanto piuttosto dall’esistenza “di un centro di interessi

giuridicamente tutelato”, il quale “non può essere legittimamente contestato al concepito”. Ciò,

secondo la Corte è confermato da una serie di norme che non attribuiscono al concepito la personalità giuridica, ma dalle quali si evince che “il legislatore ha inteso tutelare l’individuo sin dal

suo concepimento” garantendo che “sia fatto il possibile per favorire la nascita e la salute” dello stesso.

Pertanto, dopo aver accertato “l’esistenza di un rapporto di casualità tra un comportamento colposo,

anche se anteriore alla nascita, ed il danno che sia derivato al soggetto che, con la nascita, abbia acquistato la personalità giuridica, sorge e dev’essere riconosciuto, in capo a quest’ultimo, il diritto al risarcimento”. Il superamento del principio tradizionale, ad opera della sentenza del 1993, è stato,

più di recente, fortemente criticato da E. GIACOBBE, Questioni vecchie sulla condizione giuridica del

concepito, in Giust. civ., 2001, I, pp. 721 e seguenti.

391 In tal senso, P. PERLINGIERI, La personalità umana nell’ordinamento giuridico, Camerino-Napoli, 1972, pp. 137 e ss.; P. RESCIGNO, Il danno da procreazione, in Riv. dir. civ., 1956, I, pp. 614 e ss.; ID., voce Nascita, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XII, Torino, 1995, pp. 1 e ss., nel quale l’Autore cita proprio la sentenza della Corte di Cassazione n. 11503/93; M. FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., pp. 943 e seguenti.

392 Volendo fare un raffronto con la giurisprudenza tedesca in materia e partendo dal presupposto che per essa i contratti che hanno ad oggetto il trattamento medico assicurano al terzo un diritto autonomo alla prestazione e sono, per tale ragione, per lo più qualificati come veri e propri contratti a favore di terzi, una qualche similitudine è riscontrabile in BGH, 6 dicembre 1988, in BGHZ, 106, 1989, pp. 153 e seguenti. A livello dottrinale, si possono ricordare le posizioni di C. VON BAR,

Gemeineuropäisches Deliktsrecht, cit., pp. 483 e ss., il quale, per quanto concerne i danni subiti dal

nascituro, ritiene che si debba parlare di contratto con effetti protettivi verso i terzi qualificato, però, extracontrattualmente; J. GERNHUBER, Das Schuldverhältnis, cit., pp. 515 e ss., il quale ritiene che, nei casi in esame, terzo non è il nascituro ma la madre che, come tale, risulta beneficiaria di un vero

prescritto il diritto al risarcimento dei danni extracontrattuale, la mancata ricostruzione della fattispecie in termini di responsabilità contrattuale avrebbe privato il nascituro del risarcimento dei danni subiti in occasione del parto. In altri termini, pur essendo presenti tutti i requisiti per il riconoscimento della tutela extracontrattuale del nascituro, la Corte, essendo decorso il termine di prescrizione quinquennale per il risarcimento del danno aquiliano, utilizza il contratto con effetti protettivi verso i terzi riconoscendo, così, al nascituro la legittimazione all’azione ex

contractu che era, quindi, l’unica in grado di soddisfare le pretese risarcitorie di

quest’ultimo.

Entrando nel merito della questione, dalla narrazione dei fatti di causa emerge che il bambino era nato affetto da cerebropatia irreversibile causata dall’errato trattamento praticato durante il parto. I genitori, come legali rappresentanti del figlio minore, citavano in giudizio l’ente ospedaliero in cui la donna aveva partorito agendo sia in via extracontrattuale sia contrattuale. l’azione veniva però intrapresa molti anni dopo l’avvenuta nascita del figlio (nello specifico, il parto era avvenuto nel novembre del 1971, mentre l’azione era stata intrapresa dai genitori nell’aprile 1978, cioè più di sette anni dopo l’errato trattamento medico). Per questa ragione, il Tribunale, in primo luogo, escludeva la responsabilità contrattuale dell’ente ospedaliero ritenendo che il figlio, prima della nascita, non avrebbe potuto stipulare alcun contratto; e, in secondo luogo, pur qualificando la fattispecie come illecito aquiliano, respingeva la domanda per intervenuta prescrizione ex articolo 2947 del codice civile. (In particolare, il Tribunale riteneva che i genitori avrebbero potuto rendersi conto delle lesioni subite dal figlio prima dei cinque anni previsti per la prescrizione dell’azione di risarcimento extracontrattuale). Successivamente, la Corte d’Appello, confermando la sentenza di primo grado, respingeva le pretese attoree e fondava la propria decisione su pretese ancora più drastiche di quelle espresse dal Tribunale. Secondo la

e proprio contratto a favore del terzo, e, con una certa ironia, parla di “contratto con efficacia

Corte di secondo grado, infatti, riteneva la questione relativa al termine di prescrizione irrilevante, in quanto, in conformità a quanto espresso anche nella giurisprudenza precedente in materia, essa riteneva che, siccome il fatto si era prodotto precedentemente rispetto alla nascita (la cerebropatia era stata causata, a causa di un errato trattamento ostetrico, dalla prolungata permanenza del feto nell’utero materno che aveva impedito, quindi, l’ossigenazione dello stesso), la mancanza di personalità giuridica in capo al nascituro escludeva qualsiasi azione risarcitoria, sia contrattuale sia extracontrattuale.

La Corte di Cassazione, al contrario, smentendo l’assunto della Corte d’Appello,

ritiene che siano presenti, all’interno dell’ordinamento, una serie di norme dalle quali si può dedurre che l’individuo viene tutelato già dal momento del suo concepimento.393 _{Per questa ragione, il concepito, una volta acquistata con la nascita}

la capacità giuridica, potrà agire per ottenere il risarcimento del danno qualora vi sia un nesso di casualità fra il comportamento colposo anteriore alla nascita e il danno da esso subito.

393 In particolare, nella sentenza in commento, all’articolo 546 c.p. che è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte Costituzionale (sent. Corte Cost., 18 febbraio 1975, n. 27, in Giur. cost., 1975, pp. 117 e ss.) nella parte in cui non prevedeva che la gravidanza potesse essere interrotta quando la sua prosecuzione implicasse danno o pericolo grave, medicalmente accertato e non altrimenti evitabile, per la salute della madre. Nella suddetta sentenza, la Corte Costituzionale ha precisato che anche la tutela del concepito ha fondamento costituzionale nell’articolo 31, comma due, della Costituzione che impone espressamente la protezione della maternità e, più in generale, nell’articolo 2 della Costituzione, che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, fra i quali “non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica

del concepito”. La Corte di Cassazione fa poi riferimento alla legge n. 194/78 – “Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza” – la quale, all’articolo 1,

proclama espressamente che “lo Stato […] riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita

umana dal suo inizio” che, come risulta dal combinato disposto degli articoli successivi, va riferito “al momento del concepimento”. Ancora, secondo la Cassazione, lo stesso diritto alla salute di cui

all’articolo 32 della Costituzione, non è limitato alle attività che si esplicano dopo la nascita, ma “deve ritenersi esteso anche al dovere di assicurare le condizioni favorevoli nel periodo che la

precedono, volte a garantire l’integrità del nascituro”. Infine, si rinvengono all’interno del nostro

ordinamento una serie di norme che prevedono forme di assistenza sanitaria alla gestante ed assicurano ad essa i necessari congedi dal lavoro, allo scopo, non solo di garantire la salute della donna, ma “altresì al fine di assicurare il migliore sviluppo e la salute stessa del nascituro” (si vedano, a tal proposito, la l. n. 1204/1971; il D.P.R. n. 1026/75; ecc.)

Dopo aver risolto, nel modo suddetto, il problema della personalità giuridica del nascituro, la Cassazione ammette la tutela contrattuale a favore del nascituro e, per quello che ci interessa in questa sede, è interessante analizzare l’iter argomentativo che ha portato i giudici di legittimità a giungere a tale conclusione.

Innanzitutto, la Corte ammette l’esistenza di un contratto di ricovero fra la gestante e l’ente ospedaliero, il quale è obbligato, non solo a prestare alla donna le cure necessarie al fine di consentirle il parto, ma, anche, ad effettuare, con la dovuta diligenza, tutte quelle prestazioni che risultano necessarie al fine di garantire la nascita del feto e ad evitare, per quanto possibile, che lo stesso subisca dei danni.

A questo punto, il problema principale consiste nell’individuazione delle modalità di inserimento del terzo (nascituro) nella sfera protettiva del contratto concluso tra la gestante e l’ente ospedaliero.

Rispetto a ciò, la Corte ritiene che, nel caso di specie, non si potesse fare ricorso al contratto a favore di terzo di cui agli articoli 1411 e seguenti del codice civile, in quanto il nascituro non potrebbe assumere la qualità di beneficiario della prestazione prevista in suo favore. Quindi, non potendo fare ricorso alla figura tradizionale del contratto a favore di terzi, la Cassazione, al fine di inserire il nascituro nella sfera protettiva del contratto, fa riferimento alla figura tedesca del contratto con effetti protettivi per i terzi.394 _{Il ragionamento dei giudici è abbastanza semplicistico: se il}

terzo non ha diritto alla prestazione, viene tutelato ex contractu sulla base degli obblighi di protezione. In realtà, però, a fronte di tale ragionamento semplicistico la

394 A tal proposito, V. ZENO-ZENCOVICH, Il danno al nascituro, cit., pagina 698, manifesta alcune perplessità in merito alle difficoltà, espresse dalla Corte di Cassazione, nella configurazione di un contratto a favore del terzo, in quanto “il nostro ordinamento non sembra richiedere né l’esistenza in

vita del terzo al momento della stipula, né conseguentemente la sua precisa indicazione”. Ed aggiunge

che l’articolo 1412 c.c. “nel prevedere che se la prestazione deve avvenire dopo la morte dello

stipulante, questi può revocare il beneficio anche con una disposizione testamentaria, implica, correlativamente, che lo stesso stipulante possa indicare un soggetto diverso dall’originario beneficiario”. Nello stesso senso, A. PINORI, Contratto con effetti protettivi a favore del terzo e diritto a nascere sano, in Corriere Giur., 1995, I, 1, c. 318, il quale sostiene che “alla fattispecie non può rimanere estraneo il richiamo al contratto a favore di terzo”.

Corte utilizza termini ambigui che generano alcune perplessità. In particolare, si parla nella sentenza di “contratti aventi ad oggetto una pluralità di prestazioni”, mentre sarebbe stato più corretto parlare, anche sulla scorta dell’esperienza tedesca, di obblighi di protezione.395 _{Pertanto, anche se la scelta di ricorrere al contratto con}

effetti protettivi nei confronti dei terzi non appare criticabile, ciò che genera perplessità è il ricorso ad una terminologia non chiara che non consente di comprendere se la volontà dei giudici sia quella di fare ricorso ad un’obbligazione con una pluralità di prestazioni, oppure, ad obblighi accessori rispetto alla prestazione principale.

In realtà, analizzando più a fondo le parole della sentenza, se i giudici avessero ritenuto che l’integrità del minore fosse stata oggetto di un diritto alla prestazione, non sarebbe stato necessario il ricorso al contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.396 _{In altre parole, nella sentenza in commento, si utilizzano termini}

promiscui senza nessun riferimento alla teoria degli obblighi di protezione e, ciò, chiaramente non rende facile la comprensione del ragionamento offerto dalla Corte di Cassazione. Probabilmente, queste mancanze possono essere spiegate dall’assenza di precedenti giurisprudenziali in materia che induce i giudici ad affermazioni, in certo senso, prudenti vista, anche, la mancanza di un retroterra dottrinale che avrebbe consentito alla giurisprudenza di trovare più facilmente la soluzione del caso.397

395 L’ambiguità dei termini utilizzati da Cass., 22 novembre 1993, n. 15503, cit., pagina 695, è evidente quando nella sentenza, prima, si dice che “numerosi contratti hanno ad oggetto una

pluralità di prestazioni” e, poi si aggiunge che “accanto ed oltre il diritto alla prestazione principale, è garantito e rimane esigibile un ulteriore diritto a che non siano arrecati danni a terzi estranei al contratto”.

396 Nello specifico, è vero che la sentenza in commento parla di “prestazioni necessarie al feto”, però, poi aggiunge che la “controparte del contratto rimane sempre la partoriente, o, comunque, colui che lo

abbia stipulato, ma il terzo, alla cui tutela tende quell’obbligazione accessoria, non è più il nascituro, bensì il nato, anche se le prestazioni debbono essere assolte, in parte, anteriormente alla nascita”.

397 In tal senso, risultano significative le parole di C. CASTRONOVO, Obblighi di protezione e tutela

del terzo, cit., pagina 142, il quale, rispetto alla sentenza della Corte di Appello di Roma del 1971 (v.

nota 2 pagina 178), ritiene che l’uso di una terminologia ambigua non consenta di valutare a pieno la congruità dello strumento tecnico adoperato a livello giurisprudenziale.

Nonostante ciò, comunque, sarebbe stato più giusto chiarire in maniera più comprensibile l’iter argomentativo utilizzato perché così, forse, sarebbe apparso più ragionevole il ricorso ad una figura giuridica straniera che, fino a quel momento, era rimasta estranea alla nostra esperienza.

Al di là delle ricostruzioni linguistiche, il fondamento della decisione del ’93 deve essere rinvenuto nel fatto che, indipendentemente dalla qualificazione dell’obbligazione del nascituro come obbligazione principale o come obbligazione accessoria, ciò che appare determinante è lo stretto rapporto che lega madre e figlio e che, attraverso l’utilizzazione della figura del contratto con effetti protettivi, consente di inserire il nascituro nella sfera di protezione del contratto stipulato dalla donna con la struttura ospedaliera in cui è avvenuta la nascita.

Premessa, quindi, la sussistenza di un rapporto particolare fra parte contrattuale (madre) e terzo (figlio) ciò non giustifica completamente la legittimazione contrattuale del terzo medesimo. In termini più generali, quello che manca nella sentenza in commento è una valida spiegazione circa il fondamento normativo del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi italiano. Sembra che i giudici, facendo implicitamente riferimento al cd. Rechtsgefühl tedesco, abbiano pedissequamente riprodotto il modello germanico del Vertrag mit Schutzwirkung für

Dritte al solo scopo di risolvere il caso concreto che non poteva trovare, altrimenti,

soluzione nell’ambito del nostro ordinamento.

Per questa ragione, sembra, per certi aspetti, eccessivo parlare di leading case in materia di contratti con effetti protettivi nei confronti dei terziessendo, più plausibile,