Le risposte alternative della dottrina e del legislatore tedesco al mutamento genetico del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.

Le ultime decisioni della giurisprudenza tedesca, sopra menzionate, hanno, senza dubbio, provocato una sorta di mutamento genetico del Vertrag mit

Schutzwirkung für Dritte rispetto alla sua originaria configurazione.

Tale mutamento genetico e, soprattutto, l’utilizzo della figura del contratto con effetti protettivi anche nelle ipotesi di interessi divergenti ha, come visto nel paragrafo precedente, suscitato molte perplessità.

I dubbi della dottrina nascono dal fatto che, a partire dal Konsulfall, la giurisprudenza, al fine di garantire al terzo, leso dall’attività del professionista, tutela contrattuale, ha, per delimitare la cerchia delle persone protette, abbandonato definitivamente il tradizionale criterio del Whol und Wehe a vantaggio di requisiti vaghi e discordanti. In altre parole, dopo aver fatto a meno del criterio del bene e del male, le Corti tedesche hanno iniziato a ricercare affannosamente criteri diversi in grado di garantire, al terzo estraneo danneggiato dal professionista, il risarcimento, del danno meramente patrimoniale. Tale ricerca si è, però, scontrata con una

370 In tal senso, C.-W. CANARIS, Die Haftung des Experten gegenüber Dritten, in ZHR, 1999, pp. 216 e seguenti.

tendenziale vaghezza che non permette agli interpreti di comprendere quali siano le condizioni che permettono di inserire il terzo nell’ambito della tutela contrattuale.371

In questo contesto, si fa pressante l’esigenza di trovare delle soluzioni alternative, per così dire, più affidabili e concrete rispetto a quelle individuate a livello giurisprudenziale.

Una prima risposta arriva dalla dottrina la quale propone la contrattualizzazione del rapporto fra danneggiante e danneggiato, però, sulla base (non del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte) dell’istituto della culpa in contrahendo.

Dopo aver appurato che, nell’ambito della responsabilità dell’esperto (professionista), il contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi non fosse lo strumento più idoneo a tutelare le pretese del terzo danneggiato, sorge la necessità di individuare, in queste ipotesi, un diverso ed autonomo fondamento normativo.372

Questo autonomo fondamento è stato individuato applicando alle ipotesi controverse i principi di responsabilità precontrattuale per lesione dell’affidamento. In sostanza, si fa una distinzione fra i casi tradizionali del bene e del male che, fin dall’origine, sono stati fatti rientrare nell’ambito di applicazione del contratto con effetti protettivi, ed i casi diversi in cui la responsabilità del professionista si fonda sull’affidamento di cui ci si è avvalsi per un interesse economico. Ciò significa, quindi, che, a livello dottrinale si devono tenere distinte le due ipotesi sopra citate in modo tale da tracciare una netta linea di demarcazione.373

371 A tal proposito, sono significative le parole di H.B. ZIEGLER, Personale Abgrenzungskriterien

Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, in JuS, 1979, pagina 329, il quale sostiene che “in tutti i tentativi di circoscrivere la cerchia delle persone meritevoli di tutela si utilizzano formule come “personenrechtlicher Einschlag”, “Schutzwirkung”, “Schutzpflicht”, “Fürsorge”, “Obhut”, (“venire in contatto più o meno evitabile con la prestazione”; “prevedivibilità e ragionevolezza dell’estensione della responsabilità”; “interesse meritevole di tutela”; “responsabilità per Wohl und Wehe”). Ma senza mai una definizione”.

372 In tal senso, si veda, innanzitutto, C.-W. CANARIS, Die Haftung des Experten gegenüber Dritten, cit., pp. 216 e ss.; ID., Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei “Gegenläufigkeit” der Interessen, cit., pp. 444 e ss.; C. VON BAR, Gemeineuropaisches Deliktsrecht, cit., pp. 101 e ss.; H. HIRTE, Berufshaftung, Monaco, 1999, pp. 313 e seguenti.

L’aspetto più interessante è che, il suddetto orientamento dottrinale che si sostanzia sulla culpa in contrahendo, è stato fatto proprio dal legislatore tedesco con la riforma del 2001 (cd. Schuldrechtmodernisierungsgesetz).374

Nello specifico, con la legge del 26 novembre del 2001 si è proceduto, per quanto ci interessa in questa sede, alla modifica del § 311, commi secondo e terzo, del

373 Si veda, C.-W. CANARIS, Die Haftung des Experten gegenüber Dritten, cit., pp. 411 e seguenti. In senso diverso, D. MEDICUS, Grundwissen zum bürgelichen Recht, III ed., Colonia, 1997, nel quale l’Autore propone la distinzione fra due gruppi di contratti con efficacia protettiva a favore del terzo. Da un lato, i casi classici in cui l’autore del danno sa che la controparte è responsabile “nel bene e nel

male” della sorte del terzo – “come si verifica ad esempio nel caso del contratto di locazione nell’interesse dei familiari del conduttore” – dall’altro lato, i gruppi di casi che sono “privi di chiari contorno dogmatici”, sulla responsabilità dell’esperto, in cui il cd. criterio del bene e del male non ha

alcun rilievo. Per quanto concerne nello specifico la responsabilità dell’esperto, propone un diverso approccio metodologico E. PICKER, Gutachterhaftung, in Festschrift für Dieter Medicus, Colonia, 1997, il quale sostiene che, nella materia in esame, il principio dell’irrilevanza dei danni patrimoniali primari deve cedere di fronte al “fondamentale principio di giustizia”, per cui, l’autore del danno risponde dei danni colposamente cagionati “in tutti i casi in cui non incombe il rischio di un

ampliamento del numero dei creditori perché i soggetti che faranno presumibilmente valere una pretesa sono, almeno in astratto, già predeterminati e sono quindi delimitati ex ante”. E si aggiunge

che il fondamento della suddetta responsabilità risiede “non nel § 823, comma 2, BGB, bensì, nella

particolare relazione o nel particolare collegamento che si stabilisce in forza di una correlazione fattuale fra prestazioni, quali scaturiscono dalle moderne forme di cooperazione, come ad esempio nella prestazione di un parere in vista della vendita di un fondo e del finanziamento della stessa”. Per

un riepilogo delle diverse posizioni dottrinali e giurisprudenziali in materia di responsabilità del consulente (inteso nel suo significato più ampio), si rinvia a K. LUIG, Effetti protettivi dei contratti: a

favore e a carico di terzi, in L. VACCA (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 193 e seguenti.

374 Con la legge 26 novembre del 2001, è entrata in vigore, a far data dal primo gennaio 2002, la legge di modernizzazione della disciplina delle obbligazioni del Codice civile tedesco. La legge, dando attuazione ad una serie di direttive europee, ha rappresentato una storica riforma del BGB in materia di diritto delle obbligazioni. Tale riforma è il risultato di un dibattito ventennale (si vedano, a tal proposito, le posizioni sostenute da R. ZIMMERMANN, Schuldrechtmodernisierungsgesetz?, in JZ, 2001, pp. 171 e ss., nel quale si ripercorre tutto il percorso che ha poi portato alla riforma del 2001; A. DI MAJO, La rielaborazione del diritto delle obbligazioni nella Repubblica Federale Tedesca, in Riv.

dir. comm., 1982, I, pp. 51 e ss.; C.-W. CANARIS, Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, in JZ,

2001, pp. 519 e seguenti) che ha prodotto un rinnovamento di tutta la disciplina dell’inadempimento, della prescrizione, ed ha costituito l’occasione per l’inserimento, all’interno del BGB, di tutta la disciplina speciale, di derivazione comunitaria, in tema di tutela dei consumatori e degli utenti.

Il progetto di discussione di una riforma del diritto delle obbligazioni, corredato da una dettagliata motivazione, è stato presentato il 4 agosto 2000 dal Ministero Federale della Giustizia ed ha avuto una larga divulgazione al fine di permettere un appropriato scambio di idee. Nel corso del dibattito

BGB, traghettando la figura della responsabilità precontrattuale dell’esperto all’interno del codice civile.

La riforma, pur non importando fondamentali modifiche a livello pratico, permette all’interprete una rivisitazione della questione degli effetti protettivi del contratto nei confronti dei terzi.

Come abbiamo visto in precedenza, il Tribunale Federale con l’utilizzazione del

Vertrag mit Schutzwirkung Dritte nell’ambito della responsabilità professionale ha

messo in atto, ponendo l’accento sull’idea di evoluzione giudiziaria del diritto, un generale ampliamento del campo di applicazione della suddetta figura. Questo atteggiamento ha sollevato le critiche della dottrina che, innanzitutto, ha accusato l’autorità giudiziaria di proporre una ricostruzione puramente fittizia ed avulsa dalla realtà ed, in seconda battuta, ha sostenuto l’utilizzo, nei suddetti casi controversi, dello strumento alternativo della culpa in contrahendo.

Pertanto, nell’alternanza fra soluzione giurisprudenziale – che risolveva il problema della responsabilità del professionista nei confronti dei terzi attraverso il ricorso al contratto con effetti protettivi – e soluzione dottrinale – la quale nei medesimi casi proponeva il ricorso alla responsabilità precontrattuale – il legislatore della riforma ha sancito, se così si può dire, la vittoria della teoria della responsabilità precontrattuale e, di conseguenza, del suo principale artefice: Claus-Wilhem Canaris.375

che si sviluppato nel mesi successivi alla presentazione del Progetto, si è avuta una prima modifica del 6 marzo 2001, cui è seguita una seconda rivisitazione il 22 marzo 2001. Sulla base di quest’ultima versione del progetto, il Ministero ha formulato un progetto di legge governativo che, dopo l’iter parlamentare e governativo, ha assunto la sua veste definitiva il 9 ottobre del 2001. Infine, il Bundesrat ha definitivamente licenziato la legge il 9 novembre 2001.

375 Per comprendere il ruolo svolto da C.-W. Canaris nella scelta compiuta dal legislatore del 2001, risultano interessanti le parole di E. BARCELLONA, Responsabilità da informazione al mercato: il caso

dei revisori legali dei conti, cit., pp. 173, il quale mette in evidenza la coincidenza di “identità soggettiva” fra il principale sostenitore della dottrina del Vertrauenshaftung (Canaris) ed il redattore

materiale della nuova norma; coincidenza che ha, inevitabilmente, giocato un ruolo non indifferente, in quanto “la Commissione di Riforma del BGB era per l’appunto presieduta da Canaris, la cui mano

Entrando nel merito della riforma, per quanto qui ci interessa, il legislatore del 2001 ha, in primo luogo, inserito un nuovo comma due al § 241 del BGB, nel quale si stabilisce che dal rapporto obbligatorio possano sorgere, secondo il suo contenuto, degli obblighi di protezione a salvaguardia dei beni e dei diritti di ciascuna delle parti.376 _{Con questa norma, in sostanza, si ammette l’esistenza di obblighi di}

protezione che possono essere anche indipendenti dagli obblighi di prestazione. Viceversa, il testo precedente del § 241 BGB faceva riferimento solo agli obblighi di prestazione, e nella parte speciale del codice si disciplinavano singoli casi di obblighi di protezione (si veda, ad esempio, il contenuto del § 618 del BGB). Con la riforma si vuole inserire nel codice civile una disciplina specifica degli obblighi accessori di protezione, in quanto essi fanno, ormai, parte del nucleo fondamentale del diritto civile tedesco. Alcuni sostengono che, in realtà, il nuovo comma secondo del § 241 BGB abbia un carattere “soltanto declaratorio”, in quanto l’esistenza degli obblighi accessori di protezione, pur non essendo espressamente sancita all’interno del BGB, era ritenuta, all’interno dell’ordinamento tedesco, pacifica.377

Sulla scia del nuovo § 241, la riforma del 2001, in seconda battuta, , come già accennato, predispone la modifica del § 311, commi due e tre, BGB introducendo una regolamentazione specifica della responsabilità precontrattuale individuando, in tal

nella stesura del § 311, in generale, e del § 311, c. 3, in particolare, è innegabilmente evidente”.

376 Il nuovo testo del § 241 del BGB – “Pflichten aus dem Schuldverhältnis” – così recita: “Kraft des

Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten”.

Per un’analisi di questa nuova formulazione del § 241 del BGB, si rinvia a C. VON BAR,

Gemeineeuropäisches Deliktsrecht, I, cit., pagina 446, il quale sostiene che durante i lavori preparatori

era già evidente che una formulazione così ampia si riallacciasse sì a quella del § 823, comma primo, BGB (anche se l’utilizzo del termine Rechtsgüter accanto al solito Rechte comprendesse anche il “patrimonio” come bene protetto – dall’altro, risultava, comunque, una riduzione dell’area delle

Verkehrspflichten extracontrattuale.

377 Cfr. H. EHMANN e H. SUTSCHET, Modernisierte Schuldrecht, Monaco, 2002, pagina 71; nello stesso senso, G. VARANESE, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pp. 133 e seguenti.

modo, una ipotesi specifica di obblighi di protezione fondati, appunto, sulla culpa in

contrahendo.378

Nello specifico, il nuovo § 311, comma terzo, individua un insieme di casi molto importanti nei quali un soggetto rivendica una particolare fiducia che fa sorgere la responsabilità precontrattuale e che deve essere, però, superiore al normale affidamento nelle trattative.

Quindi, con la riforma del 2001 il legislatore tedesco ha ricompreso le ipotesi controverse di responsabilità professionale nell’ambito della culpa in contrahendo ridimensionando l’utilizzazione giurisprudenziale del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. Il legislatore del 2001, in altre parole, ha evitato di utilizzare il

Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte come valvola di sfogo del sistema e, per converso,

ha cercato di ridare nuova linfa alla figura così come veniva utilizzata in origine.

Pertanto, tenendo ben presente l’evoluzione del contratto con effetti protettivi nel sistema tedesco, dopo la riforma del § 311 del BGB è possibile ritenere che il vero elemento che caratterizza la figura in esame, nelle sue ipotesi classiche e tradizionali, è rappresentato dalla necessaria sussistenza di un stretto rapporto fra creditore e terzo protetto.379

In conclusione, la riforma del 2001, eliminando dalla casistica del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi quelle ipotesi controverse di responsabilità professionale, ha implicitamente affermato la sussistenza (ed anche la legittimità) del

Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte nei casi classici che avevano portato

378 In riferimento al contenuto del nuovo § 311 BGB, sono significative le parole di G. CIAN, La

figura generale dell’obbligazione nell’evoluzione giuridica contemporanea tra unitarietà e pluralità degli statuti, in Riv. dir. civ., 2002, I, pp. 491 e ss., secondo cui la nuova formulazione della norma

sopracitata “nasce dall’idea dell’obbligazione quale organismo complesso e consacra i rapporti

obbligatori senza obbligo di prestazione primaria”. In tal senso, si veda anche quanto detto al Capitolo

4, paragrafo 2 di questo scritto, pp. 103 e seguenti.

379 In tal senso, G. VARANESE, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pp. 137 e seguenti; sull’importanza di uno stretto rapporto fra creditore e terzo protetto si veda, anche, A. DI MAJO, La

protezione contrattuale del terzo, in L. VACCA (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 109 e seguenti.

all’elaborazione della figura medesima e che sono caratterizzati dall’esistenza di uno stretto rapporto fra creditore e terzo.

CAPITOLO 6

IL CONTRATTO CON EFFETTI PROTETTIVI NEI CONFRONTI DEI TERZI