La tutela dell’affidamento e l’esasperazione dell’efficacia protettiva del contratto nei confronti dei terzi.

Come si è cercato di evidenziare, uno dei pilastri fondamentali della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi era rappresentato dalla necessaria e rigorosa delimitazione della cerchia delle persone protette. Al fine di evitare derive eccessive dell’efficacia protettiva, la dottrina e, soprattutto, la giurisprudenza tedesche erano soliti includere nell’area protettiva del contratto solamente quei terzi che, in virtù di un stretto rapporto – di parentela o di lavoro – con una delle parti contrattuali, erano tenute a ricevere protezione ed assistenza dal creditore. In altre parole, si sottolineava la rilevanza dell’elemento personalistico che veniva solitamente inquadrato nel, più volte ripetuto, criterio del Whole und Wehe.

A partire dagli anni ottanta del secolo scorso, le corti tedesche hanno iniziato ad utilizzare la figura del contratto con effetti protettivi nelle ipotesi di responsabilità dei liberi professionisti e delle banche nei confronti dei terzi352_.

Inizialmente, in queste ipotesi, non essendoci spazio per il ricorso alla responsabilità aquiliana, la giurisprudenza fondava il risarcimento dei danni sul particolare affidamento che esiste nella prassi nei confronti di certe professioni

352 In tal senso, si possono menzionare, tra le altre, le seguenti sentenze: per quanto concerne la responsabilità del professionista, BGH, 29 settembre 1982, in NJW, 1983, pp. 1053 e ss.; BGH, 23 gennaio 1985, in NJW, 1986, pp. 484 e ss.; BGH, 18 ottobre 1988, in WM, 1989, pp. 375 e ss.; per quanto concerne la responsabilità della banca, BGH, 28 febbraio 1977, in BGHZ, 69, 1978, pp. 82 e ss.; BGH, 23 settembre 1985, in BGHZ, 96, 1986, pp. 9 e seguenti.

qualificate, senza far alcun riferimento alla figura del contratto con effetti protettivi per i terzi.353

L’orientamento dottrinale, appena citato, è stato fortemente criticato dalla dottrina contraria al riconoscimento di una responsabilità del professionista verso i terzi che si fondasse esclusivamente sul solo ricorso all’affidamento. In particolare, si obbiettava che la supposizione di un autonomo contratto tra il professionista incaricato ed il terzo sarebbe stata puramente fittizia, in quanto la volontà negoziale del primo veniva presupposta in virtù della mera appartenenza ad una certa categoria professionale.354

Le critiche mosse dalla dottrina hanno, probabilmente, indotto la giurisprudenza successiva ad abbandonare il ricorso alla sola idea di affidamento ed a fare ricorso, nell’ambito della responsabilità del professionista, alla figura del contratto con effetti protettivi per i terzi cha ha subito, necessariamente, un ampliamento del sul campo applicativo. Un esempio significativo di questi nuovo orientamento giurisprudenziale è rappresentato dal Lastschiftverfahren-Fall del 1977355 _{nel quale l’attrice agisce in giudizio contro l’istituto di credito del debitore,}

353 Così, BGH, 12 luglio 1966, in WM, 1966, pp. 1148 e ss.; BGH, 5 dicembre 1972, in BGHZ, 1973, pp. 151 e seguenti. Nell’ambito di questa visione, si veda, R. FAVALE, La responsabilità civile del

professionista forense, cit., pagina 239, il quale, per quanto concerne la responsabilità del

professionista, parla di “deficit normativo” o “deficit contenutistico”, sottolineando come tale tipologia di responsabilità sia da attribuire al contributo del cosiddetto formante giurisprudenziale che, rapportandosi con le diverse opinioni dottrinali, è risultato determinante per l’inquadramento del tema della responsabilità dell’avvocato e del professionista in generale.

354 In tal senso, W. LORENZ, Das Problem der Haftung für Vermögensschäden bei Erteilung einer

unrichtiger Auskunft, in Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, Monaco, 1973, pp. 618 e ss.; H.

STOLL, Vertrauensschutz bei einseitigen Leistungsversprechen, in Festschrift für Werner Flume zum

70. Geburtstag, Köln, 1978, pp. 765 e ss.; U. HUBER, Verkeherpfichten zum Schutz fremden Vermögens,

in Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag, Monaco, 1979, pp. 376 e ss., nel quale si ritiene che sarebbe avulso dalla realtà il fatto che il creditore con l’avvocato del debitore oppure l’investitore con il consulente fiscale dell’impresa in cerca di capitali “si trovi necessariamente in un

rapporto simile a quello contrattuale”.

355 BGH, 28 febbraio 1977, citato. Nel caso di specie, l’attrice riforniva di materiale per l’edilizia un’impresa di costruzioni che, in seguito, fu sottoposta ad un procedura fallimentare. Il pagamento della merce avveniva una procedura di registrazione a debito: l’impresa aveva conferito mandato alla propria banca di pagare le note di addebito provenienti dall’attrice. Quest’ultima, a sua volta,

sostenendo che quest’ultimo non avesse prontamente informato la stessa circa il mancato pagamento delle note di addebito da essa emesse. In particolare, l’attrice riteneva che se la banca l’avesse informata, senza ritardo, circa l’insolvenza del debitore, rimandando indietro la prima nota di addebito, essa avrebbe evitato di consegnare la merce se non dietro pagamento anticipato. Il Tribunale Federale, riformando le decisioni dei giudici di merito, accoglie il ricorso dell’attrice facendo ricorso, in una prospettiva assolutamente nuova rispetto al passato, al contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. La novità, rispetto all’utilizzo classico del contratto con effetti protettivi, consiste nel fatto che si abbandona l’impronta personalistica del rapporto fra creditore e terzo, e si ritiene che nelle ipotesi di negozi di massa attuati tramite un procedimento determinato ed applicato in modo uniforme, in ragione dell’affidamento che il terzo ripone sull’applicazione del procedimento medesimo, si possano superare quei criteri tradizionali che, fino a quel momento, avevano caratterizzato l’applicazione della figura in esame allargando la cerchia delle persone protette. In questo contesto, quindi, l’inserimento del terzo nella sfera di protezione del contratto diviene doveroso secondo buona fede qualora il procedimento da attuare comporti dei rischi a carico del terzo medesimo e se, dalla parte incaricata della sua realizzazione (in questo caso la banca) ci si debba attendere, per la sua posizione, un contenimento di tali rischi.356

non essendo correntista dello stesso istituto di credito dell’impresa debitrice, aveva inviato alla sua banca cinque scritture di addebito relative al pagamento della merci consegnate. Quando le suddette note di addebito furono presentate alla banca del debitore non vennero pagate perché prive di copertura. L’attrice fu informata del mancato pagamento soltanto successivamente quando lo stesso ammontare delle note fu addebitato sul suo conto corrente. Per questa ragione l’attrice agiva in giudizio nei confronti della banca del debitore (con la quale non intercorreva alcun rapporto contrattuale) per ottenere il risarcimento del danno corrispondente nel valore delle forniture effettuate e che risultavano, quindi, insolute.

356 Così, BGH, 28 febbraio 1977, cit., nel quale si specifica che si rientra nelle suddette ipotesi quando, secondo un determinato procedimento uniforme, la banca del debitore deve rispedire alla banca del creditore le note di addebito che non possono essere pagate perché prive di coperture. Infatti, in virtù dell’accordo intercorrente tra gli istituto di credito, le note di addebito non pagate devono essere, senza ritardo (entro il secondo giorno lavorativo successivo a quello della presentazione), rispedite alla banca del creditore insieme ad un avviso di mancato pagamento.

In virtù di quanto finora detto e considerando che, in termini generali, il traffico giuridico fa affidamento sulle prassi bancarie consolidate, l’obbligo della banca del debitore di rispedire alla banca del creditore, senza ritardo, le note di addebito insolute rappresenta, non soltanto un obbligazione intercorrente fra i due istituti di credito, ma un obbligo accessorio di protezione della banca del debitore nei confronti del creditore stesso.357 _{In altre parole, secondo il Bundesgerichtshof, nelle suddette}

ipotesi, l’obbligo di protezione non si fonda sull’accordo interbancario, ma sul principio di buona fede che, per di più, sussiste anche in mancanza di un accordo fra gli istituti di credito.

La dottrina più attenta scorge una certa artificiosità nel ragionamento del

Lastschiftverfahren-Fall e si chiede se non si potesse giustificare l’obbligo della banca

di avvisare il cliente del mancato pagamento per altra via, senza tutti i salti mortali compiuti dalla Corte che alla fine avevano come unico obbiettivo quello di allargare la sfera protettiva dell’accordo interbancario.358

La sentenza in commento, nonostante le critiche della dottrina, segna il passaggio ad una fase in cui la giurisprudenza utilizza la tecnica dell’inserimento del terzo nella sfera protettiva del contratto per garantire la tutela dell’affidamento. Ciò segna, anche, il definitivo abbandono del criterio del Wohl und Wehe che viene

357 Così, BGH, 28 febbraio 1977, cit., pp. 87 e ss., nel quale si deduce che l’obbligo di protezione della banca nei confronti del creditore non è escluso dal fatto che l’accordo interbancario faccia riferimento “soltanto a diritti ed obblighi intercorrenti tra gli istituti di credito partecipanti”.

358 A tal proposito, risultano interessanti le parole di C.-W. CANARIS, Norme di protezione, obblighi

del traffico, doveri di protezione, cit., pagina 817, il quale, in merito alla sentenza in commento,

osserva che, sebbene nel procedimento di iscrizione a debito, e così pure, nel pagamento degli assegni “non occorrano avvisi di avvenuto pagamento, cioè comunicazioni positive del pagamento”, tuttavia il momento del mancato pagamento è molto più raro nella prassi ed è così drammatico che “al fine di evitare la nascita di situazioni pericolose di affidamento sarebbe stato più logico basarsi su

un dovere autonomo della banca verso il cliente, senza scomodare l’accordo interbancario”. L’Autore,

aggiunge che “non bisogna enfatizzare troppo il profilo dello svolgimento di un procedimento

organizzato in fasi”, in quanto “l’ordinamento giuridico metterebbe in discussione la propria validità, qualora facesse dipendere l’esistenza di obblighi dalle situazioni organizzative contingenti della vita economica”.

sostituito dal criterio dell’affidamento nel traffico giuridico per uno svolgimento appropriato di un procedimento praticato in modo uniforme.359

Questo nuovo orientamento giurisprudenziale è stato, negli anni successivi al

Lastschiftverfahren-Fall, utilizzato nelle ipotesi di responsabilità del consulente o del

perito, arrivando, in alcune decisioni, a sostenere che con il requisito del bene e del male non si definiscono i limiti giuridici per l’inclusione del terzo nella sfera di protezione del contratto.

In sostanza, a partire dal Lastschiftverfahren-Fall, la giurisprudenza si è progressivamente allontanata dai requisiti tradizionalmente richiesti al fine di circoscrivere l’ambito applicativo del contratto con effetti protettivi per i terzi gettando, al contrario, le basi per un vasto utilizzo della figura in esame.

In questo contesto rinnovato, il contratto con effetti protettivi per i terzi ha trovato applicazione nell’ambito della responsabilità dell’avvocato, del revisore dei conti, del consulente fiscale e degli istituti di credito. Responsabilità nei confronti dei terzi che, in queste ipotesi, è giustificata dal particolare affidamento riposto verso certe professioni qualificate e che deve essere superiore alla normale fiducia riposta nelle trattative.360

Pertanto, con il Lastschiftverfahren-Fall inizia a venir meno il rapporto tra creditore e terzo che aveva consentito a Larenz di attribuire veste dogmatica alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. Il venir meno della necessaria sussistenza di un stretto legame fra creditore e terzo a comportato una sorta di esasperazione giurisprudenziale della figura in commento. In altri termini, la giurisprudenza ha, in un certo qual modo, esasperato il rapporto del terzo con la prestazione fino ad arrivare ad ipotizzare la partecipazione del medesimo al rapporto

359 Così, BGH, 28 febbraio 1977, cit., pp. 90 e ss., nel quale, addirittura, la formula del Wohl und

Wehe viene definita come “inutilmente rigorosa”.

360 Si veda, BGH, 2 dicembre 1999, in JZ, 2000, pp. 469 e ss. (responsabilità avvocato); BGH, BGH, 29 settembre 1982, cit., pp. 1053 e ss. (revisore dei conti); BGH, 23 gennaio 1985, cit., pp. 484 e ss. (cd. Konsulfall, in materia di consulenza fiscale).

con il debitore, giustificata dal fatto che il soggetto estraneo si trova nella stessa posizione del creditore per quanto concerne i rischi che derivano dall’esecuzione del negozio.361

Attraverso questa diversa prospettiva giurisprudenziale, le Corti tedesche ritengono che, per poter inserire il terzo nell’area di protezione di un negozio da altri stipulato, non sia più sufficiente il criterio tradizionale del Wohl und Wehe (del bene e del male), ma sono necessarie tre requisiti che caratterizzano, se così si può dire, la nuova visione del contratto con effetti protettivi verso i terzi.

In primo luogo, secondo la giurisprudenza, sarebbe necessaria la prossimità del terzo con la prestazione (cd. Leistungsnähe); in secondo luogo, l’obbligo di assistenza del creditore (cd. Fürsorgepflicht) che non risulta necessario nelle ipotesi in cui, come nel Lastschiftverfahren-Fall, l’elemento personalistico risulta inutilmente rigoroso; ed, infine, la prevedibilità dei suddetti requisiti da parte del debitore.362

Se, da un lato, questa nuova prospettiva giurisprudenziale è, quantomeno in parte, accettabile, ciò che appare meno condivisibile e più problematico è il modo con il quale la giurisprudenza tedesca ha ritenuto di poter abbandonare il criterio del

Whol und Wehe, ricollegando la determinazione della cerchia delle persone protette

361 Si rinvia, per un’analisi più approfondita di questa nuova prospettiva giurisprudenziale, a H.-J. MUSIELAK, Die Haftung der Banken für falsche Kreditauskünfte, in VersR, 1977, pp. 977 e ss., nel quale si sottolinea che non bastando il semplice contatto con l’oggetto della prestazione, lo si rinviene nel fatto che “il terzo deve utilizzarla in modo corrispondente a quanto fa abitualmente il

creditore in contratti di tipo analogo”.

362 In tale senso, G. VARANESE, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pp. 110 e seguenti. D’altronde, la non sufficienza del criterio del Whol und Wehe viene sottolineata dallo stesso Larenz, il quale, in tempi più recenti, ha sottolineato che, per riorganizzare tutta la casistica giurisprudenziale prodotta negli anni in materia di contratti con effetti protettivi nei confronti dei terzi, fermi restando i due criteri tradizionali dell’inserimento del terzo nella sfera di rischio della prestazione e della conoscibilità da parte del debitore, occorre far riferimento ad una nozione più ampia di “interesse – da valutare tipicamente – del creditore alla protezione del terzo”. Si rinvia, a tal proposito, a K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, XIV ed., cit., pagina 273, nel quale letteralmente si dice: “ein bei solchen Leistungen typischerweise anzunehmendes Interesse des

alle caratteristiche della prestazione anche quando l’interesse del creditore alla protezione del terzo era tutt’altro che sicuro.

Il caso emblematico, in questo senso, è rappresentato dal Konsulfall del 1985363_,

nel quale il Bundesgerichtshof ha inserito il terzo nella sfera di protezione di un contratto tacito di informazione utilizzando la figura del contratto con effetti protettivi in una prospettiva totalmente diversa rispetto al suo ambito di applicazione originario. Il problema, in tal caso, consiste nella difficoltà di individuare quale interesse alla protezione del terzo (una banca) possa avere il creditore (un console) di un contratto di informazioni nell’accertare la veridicità di una perizia redatta dal debitore (architetto) in virtù di un diverso contratto. In questa ipotesi, utilizza una finzione che riguarda non soltanto il rapporto tra danneggiato e terzo ed il rapporto tra danneggiante e debitore, ma si estende anche al rapporto tra debitore e creditore.

Per comprendere la successiva deriva espansionistica della giurisprudenza tedesca risultano particolarmente significative alcune parole del Konsulfall nel quale, appunto, il Tribunale Federale sostiene che “l’inserimento del terzo nella sfera di

protezione del contratto non può essere negato soltanto perché gli interessi del creditore e del terzo sono discordanti”, motivando questa affermazione sul presupposto

che il professionista qualificato, nell’esecuzione della prestazione, è in grado di

363 BGH, 23 gennaio 1985, cit. pp. 1053 e seguenti. Nel caso di specie, una ditta, proprietaria di un terreno sul quale intendeva edificare un villaggio turistico, incaricava un architetto di redigere una perizia sul valore di un immobile. Dopo qualche mese dal conferimento dell’incarico il console di Danimarca a Monaco di Baviera contattò l’architetto chiedendogli di confermare il valore espresso nella perizia. Il professionista, dopo aver confermato la sua qualifica di perito giurato, dichiarava di non aver seguito la vicenda ritenendo, però, che il procedimento di autorizzazione edilizia stesse seguendo il suo corso normale. Successivamente, una banca danese concluse un contratto di mutuo con la ditta proprietaria del terreno; a garanzia del credito fu costituito a favore della banca un diritto reale sull’immobile sopra citato. Nonostante l’erogazione della somma concessa a mutuo, il procedimento di autorizzazione edilizia non andò a buon fine e, quindi, si procedette alla risoluzione del contratto di mutuo. A questo punto, la banca agì in giudizio contro l’architetto chiedendo il risarcimento dei danni subiti a causa della mancata concessione dell’autorizzazione edilizia. Sia in primo grado che in appello, l’attrice vide respinte le proprie pretese che, invece, furono accolte dal

rispettare l’obbligo di assistenza (cd. Fürsorgepflicht) nei confronti di più persone anche se i loro interessi sono rivolti in direzioni diverse.364

Pertanto, con il Konsulfall la giurisprudenza tedesca, dopo aver aperto con

Testametfall prima e con il Lastschriftverfahrenfall dopo le porte all’utilizzo del

contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi nell’ambito della responsabilità professionale, ha esteso l’efficacia protettiva del negozio anche nelle ipotesi in cui gli interessi del committente e del terzo fossero divergenti (cd. Gegenläufigkeit

Interessen).

In tal modo, si assiste all’esasperazione giurisprudenziale del Vertrag mit

Schutzwirkung für Dritte che, a seguito della sua nuova utilizzazione, risulta molto

distante rispetto alla sua nascita ed al suo sviluppo iniziale. Secondo una parte della dottrina, questa deriva pone in luce una sostanziale disomogeneità tra la figura classica e tradizionale di contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi e quella che è la sua immagine più recente.365

Infatti, nelle ipotesi, per così dire, classiche di efficacia protettiva del negozio nei confronti dei terzi, quest’ultimi si trovano in una posizione particolarmente stretta con il creditore della prestazione: in altri termini, terzo e creditore stanno dalla stessa parte, si trovano nella medesima posizione rispetto alla prestazione.

Viceversa, nelle ipotesi che prendono l’avvio con il Konsulfall, il soggetto protetto sta, se così si vuol dire, dalla parte opposta rispetto al creditore: i due soggetti sono, in sostanza, portatori di interessi discordanti.

La particolare artificiosità del ragionamento proposto dalle corti tedesche, emerge chiaramente nel famigerato Dachbodenfall del 1994, nel quale si giunge al

364 Così, BGH, 23 gennaio 1985, cit., pp. 1053 e ss., nel quale si legge che spesso “il committente di

una perizia non la ordina per informarsi, ma perché un terzo ne faccia uso”, quindi, il perito “deve tener conto si tale utilizzo della perizia, il quale può anche essere responsabile per la correttezza dell’attestazione nel caso in cui la cerchia delle persone sia obbiettivamente delimitabile”.

365 In tal senso, C.-W. CANARIS, Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei “Gegenläufigkeit” der

punto di inserire il compratore di un immobile nella sfera protettiva del contratto stipulato tra un perito ed il venditore, riconoscendo al primo il risarcimento, verso il perito, dei danni subiti a seguito di un erronea esecuzione della perizia, anche se tale errore era stato provocato dal dolo del venditore.366

Con questa sentenza, quindi, viene meno il limite secondo cui la posizione del terzo non può essere, conformemente a quanto previsto al § 334 del BGB o alla buona fede ex § 242 del BGB, più ampia di quella del creditore diretto.367

La dottrina, come già anticipato, risponde con freddezza a questo nuovo ambito applicativo del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi ed, anzi, si impegna a ricercare un modello alternativo in grado di garantire la tutela del soggetto danneggiato per aver stipulato un contratto in virtù di un expertise reso da un esperto. Tale strumento alternativo viene individuato nella culpa in contrahendo che, secondo la maggior parte della dottrina, attraverso l’inserimento della responsabilità del

366 BGH, 10 novembre 1994, in BGHZ, 127, 1995, pp. 378 e seguenti. Nel caso di specie, la proprietaria di un immobile aveva incaricato un architetto di redigere una perizia per attestare il valore del bene che intendeva vendere. Dalla perizia risultava il buono stato dell’immobile. I compratori, quindi, dopo aver visionato la perizia avevano acquistato il bene immobile e nel contratto di compravendita si era stabilita l’esclusione della garanzia per vizi, sia visibili che occulti,