L’idea dell’evoluzione giudiziaria del diritto e la teoria del rapporto legale unico di protezione.

Dopo il Testamentfall, in un’ottica che ha portato il Vertrag mit Schutzwirkung

fur Dritte sempre più lontano dal contratto a favore di terzi e che ha valorizzato

l’autonomia degli obblighi di protezione, la giurisprudenza tedesca è giunta ad affermare l’applicabilità del contratto con effetti protettivi verso il terzo anche nella fase di formazione del contratto329 _{e nel caso di contratti nulli.}

Per quanto riguarda, in particolare, il riconoscimento dell’efficacia protettiva dei contratti nulli, il Tribunale Federale, con una sentenza del 1968,330 _{ha stabilito la}

sussistenza di effetti protettivi anche nel caso in cui il contratto non è valido. Nello specifico, il Bundesgerichtshof inseriva il terzo danneggiato nella sfera di protezione di un contratto di locazione, nonostante che quest’ultimo fosse affetto da un vizio di potere rappresentativo che ne infirmava la validità.331

328 In tal senso, A. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in L. VACCA (a cura di), Gli effetti

del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 109 e seguenti; G.

VARANESE, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pp. 38 e seguenti; H. ZUGEHOR, Berufliche

“Dritthaftung” – insbesondere der Rechtsanwalte, Steuerberater, Wirtsschaftsprufer und Notare – in der deutschen Rechtsprechung, in NJW, 2000, pp. 1601 e seguenti.

329 A tal proposito, BGH, 28 gennaio 1976, in BGHZ, 66, 1977, pp. 51 e ss. (cd. Gemuseblattflatt), il quale costituisce un vero e proprio leading case in materia di responsabilità contrattuale nell’ambito del diritto tedesco. Il caso riguardava una bambina che, mentre accompagnava la madre dentro al supermercato, era caduta scivolando su una foglia di insalata. In particolare, nel caso di specie, l’estensione dell’efficacia protettiva a favore dei terzi anche nella fase di formazione del contratto, ha evitato la prescrizione dei diritti della danneggiata.

330 BGH; 10 gennaio 1968, in MDR, 1968, pp. 402 e seguenti.

331 In tal senso, BGH, 10 gennaio 1968, cit., pagina 403, nel quale si sostiene che, comunque, “tra le

L’estensione dell’efficacia protettiva del contratto nelle ipotesi sopra ricordate consente di riflettere sul fatto che, nell’ambito della dottrina tedesca, ha avuto grande peso l’idea di concepire la tutela contrattuale del terzo come evoluzione giudiziaria del diritto.332

Per quanto concerne l’idea di evoluzione giudiziaria del diritto in riferimento all’evoluzione della figura del contratto con effetti protettivi, devono essere menzionate due diverse opinioni dottrinali che, per la loro autorevolezza, risultano, fra le tante, maggiormente rappresentative.

Innanzitutto, secondo una prima ricostruzione dogmatica,333 _{per quanto}

riguarda il contratto con effetti protettivi per i terzi, si avrebbe l’integrazione del diritto positivo dispositivo su figure contrattuali tipiche che, in questo caso, dovrebbero essere disciplinate tramite evoluzione giudiziaria del diritto. Tale evoluzione troverebbe il suo fondamento, anche, nel principio di buona fede di cui al § 242 del BGB ma, indipendentemente da ciò, l’inserimento del terzo nella sfera di protezione del contratto sarebbe, per così dire, scontato nelle ipotesi in cui il creditore ha un obbligo di assistenza nei confronti del terzo stesso. La conseguenza di ciò sarebbe, appunto, la sussistenza di un dovere del creditore di prestare attenzione affinché non sia arrecato alcun danno al terzo.334

accidentia formali ma che tenga conto dei dati economici e della posizione degli interessi di entrambe le parti conduce necessariamente al risultato che, anche se non si è realizzato un contratto di locazione per mancanza del potere rappresentativo, tuttavia, tramite la tolleranza verso l’utilizzo della cosa locata e l’accettazione del corrispettivo da parte della locatrice, sorgono degli effetti protettivi a favore della danneggiata analogamente al caso di contratto regolarmente concluso”.

332 In tal senso, G. VARANESE, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pagina 42, il quale ricollega la suddetta idea dottrinale al fatto che il § 242 del BGB in materia di buona fede – che è stato considerato come fondamento del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi – è norma che, di per sé, “non è idonea a conferire al giudice il potere di emettere sentenze eque o

appropriate, cioè basate soltanto sul senso di giustizia”. Nello stesso senso, H. HEINRICHS, § 242, in Palandt Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, 62° ed., Monaco, 2003, pagina 244.

333 Si veda, K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, XIV ed., cit., pp. 227 e seguenti.

Secondo una diversa ed, altrettanto, autorevole opinione335 _{la tutela del terzo, in}

riferimento agli obblighi accessori di protezione, dovrebbe essere intesa, allo stesso modo di altri doveri contrattuali, come evoluzione giudiziale del diritto la quale sarebbe giustificata dalla necessità di tener conto degli effetti sociali del rapporto obbligatorio nella complessiva situazione economica. In altri termini, secondo i sostenitori di tale opinione, da un lato, è evidente che certi rapporti contrattuali possano mettere in pericolo i terzi, mentre, dall’altro lato, è, altrettanto, evidente che gli stessi terzi potrebbero assumere, nei suddetti rapporti contrattuali, un ruolo pari o, addirittura, superiore rispetto alle parti.336

Quest’ultima opinione, più articolata e coerente rispetto alla prima esposta, non è rimasta isolata e molti autori hanno fatto propria l’idea secondo cui il contratto a favore di terzi troverebbe il suo fondamento nell’evoluzione giudiziale del diritto. Come vedremo meglio nei paragrafi successivi, dopo la riforma del § 311, terzo comma, del BGB – che statuisce, nella sua nuova formulazione, che “un rapporto

obbligatorio con gli obblighi di cui al secondo comma del § 241 può sorgere anche nei confronti di persone che non sono destinate a divenire parti del contratto” – parte della

dottrina tedesca si è domandata se, tale norma, potesse offrire lo spunto per attribuire fondamento legale alla figura del contratto con effetti protettivi. In realtà, come si spiegherà in seguito, sembra condivisibile l’opinione secondo la quale il legislatore, con la riforma del 2001, ha semplicemente riconosciuto un principio già largamente affermato senza, viceversa, dettare alcun presupposto.337

L’idea di un’evoluzione giudiziale del diritto come fondamento della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, unita all’espansione dell’utilizzo

335 Si veda, J. GERNHUBER, Das Schuldverhaltns, cit., pp. 462 e seguenti, nel quale si afferma chiaramente che tutte le ipotesi di Drittwirkungen sono “un prodotto non della legge ma del

Richterrecht con tutto il suo repertorio classico di vizi e virtù”.

336 Cfr, J. GERNHUBER, Das Schuldverhaltnis, cit., pagina 463.

337 In tal senso, fra gli altri, P. GOTTWALD, § 328, in Munchener Kommentar zum Burgelichen

giurisprudenziale della figura anche nei casi, sopra citati, di tutela del terzo nelle ipotesi di contratti nulli o nella fase di formazione dei contratti stessi, ha portato, una parte della dottrina, allo sviluppo della teoria del cosiddetto “rapporto obbligatorio

legale unitario di protezione”.338

In particolare, parte della dottrina tedesca risultava favorevole al riconoscimento dell’efficacia protettiva di contratti non ancora venuti ad esistenza o, addirittura, nulli, ricollegando, tale estensione, alla consueta differenziazione fra obblighi di prestazione e doveri accessori.339

In riferimento ai contratti nulli, se era comprensibile che da un contratto nullo potessero sorgere delle pretese di nessun genere, già dall’avvio della distinzione civilistica fra obblighi di prestazione e obblighi accessori di protezione, la dottrina si era interrogata se le cause di nullità riguardassero in egual misura gli obblighi principali e quelli accessori.340

Per quanto concerne, invece, la tutela del terzo nella fase di formazione del contratto, la dottrina maggioritaria riconosceva l’esistenza fra le parti, prima della conclusione del contratto, di obblighi accessori di salvaguardia cura ed informazione, dai quali si faceva discendere l’obbligo, per ciascuna delle parti, di non cagionare danni alla controparte nella fase delle trattative. In altre parole, tali doveri accessori trovano il loro fondamento, non nel contratto, ma nel cosiddetto “rapporto giuridico

delle trattative” avente natura legale in quanto viene ad esistenza indipendentemente

dalla volontà delle future parti contrattuali. La giustificazione di tale rapporto

338 Il principale fautore del cd. rapporto legale unico di protezione è, sicuramente, C.-W. CANARIS,

Ansprüche wegen “positiver Vertragsverletzung” bei nichtigen Verträgen, in JZ, 1965, pp. 475 e ss.; si

veda, anche, ID., Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, cit., pp. 821 e seguenti.

339 Così, C.-W. CANARIS, Ansprüche wegen “positiver Vertragsverletzung” bei nichtigen Verträgen, cit., pagina 475.

340 In tal senso, C.-W. CANARIS, Ansprüche wegen “positiver Vertragsverletzung” bei nichtigen

giuridico risiederebbe nella tutela dell’affidamento che troverebbe il suo fondamento nel principio di buona fede di cui al § 242 del BGB.341

Da quanto finora detto si possono trarre le seguenti conclusioni: innanzitutto, gli obblighi di protezione possono sussistere indipendentemente dall’esistenza di obblighi principali di prestazione; in secondo luogo, tali obblighi accessori di protezione trovano il loro fondamento, non nella volontà delle parti, ma nella tutela dell’affidamento; ed, infine, questi doveri accessori, non essendo legati all’esistenza del contratto, possono sussistere anche nella fase precontrattuale e non vengono travolti dalla nullità del negozio. 342

L’approdo finale di questa concezione è rappresentato dal riconoscimento di un “rapporto obbligatorio legale unitario di protezione” – da distinguere nettamente dal rapporto di prestazione – che comprende tutti gli obblighi di protezione e che si estende a tutte e tre le fasi tipiche del rapporto contrattuale (fase delle trattative, fase di esecuzione, fase successiva all’esecuzione). Tale rapporto, secondo i sostenitori di tale ricostruzione, avrebbe il pregio di rendere giuridicamente rilevante il reciproco affidamento che rende i beni giuridici di una parte esposti all’azione dell’altra.343

La ricostruzione di un rapporto legale unico di protezione avrebbe, secondo i suoi sostenitori, il pregio determinante per cui, non solo le parti, ma anche i terzi, in virtù dell’affidamento, possono rientrare nella sfera di protezione del contratto in tutte e tre le fasi dello stesso. Ciò, in quanto “le parti del rapporto di protezione non

devono necessariamente essere identiche a quelle del rapporto obbligatorio; avente

341 Cfr., C.-W. CANARIS, Ansprüche wegen “positiver Vertragsverletzung” bei nichtigen Verträgen, cit., pagina 476.

342 In tal senso, C.-W. CANARIS, Ansprüche wegen “positiver Vertragsverletzung” bei nichtigen

Verträgen, cit., pagina 476.

343 Così, C.-W. CANARIS, Ansspruche wegen “positiver Vertragsverletzung” bei nichtigen Vertragen, cit., pagina 478, secondo il quale il “rapporto obbligatorio di protezione rappresenta la dritte Spur (terza via) tra contratto e torto in grado di unificare dogmaticamente la culpa in contrahendo, le

violazioni positive del contratto e il contratto con effetti protettivi per i terzi”. Nella traduzione italiana

di ID., Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, cit., il rapporto legale unico di protezione viene considerato come tertium genus fra contratto e torto. L’espressione latina rende bene il concetto come, del resto, il termine tedesco “dritte Spur” (terza via o terzo binario).

diritto alla diritto è piuttosto colui il quale sia stato inserito nel rapporto fondato sulla fiducia (in vista del contratto da concludere o già esistente), mentre obbligato è colui il quale abbia suscitato un affidamento nella propria persona”.344

Pertanto, secondo la teoria del rapporto legale unico di protezione, la responsabilità da affidamento basata sulla fiducia passa in primo piano rispetto alla visione classica del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.345

Se la dottrina, sostenuta soprattutto da Canaris, si fa forte intorno all’idea del cosiddetto rapporto legale unico di protezione, la giurisprudenza (soprattutto del Tribunale Federale) continua ad utilizzare in maniera unitaria la figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. Il riconoscimento giurisprudenziale di un rapporto obbligatorio ex lege è evidente, infatti, solamente nel Gemuseblattfall del 1976.346 _{La sentenza, in commento, risulta importante anche perché, al suo interno, si}

intrecciano le due figure utilizzate dalla giurisprudenza tedesca per rimediare ai

deficit contenutistici della responsabilità extracontrattuale, ossia la responsabilità

precontrattuale ed il contratto con effetti protettivi per i terzi. Merita sottolineare che le due figure sopracitate, se nell’ambito dell’ordinamento tedesco si caratterizzano unitariamente per la loro capacità di assicurare al danneggiato la tutela contrattuale senza un vero e proprio contratto, all’interno degli altri ordinamenti europei sono, invece, distinte da una serie di differenze.347 _{In primo luogo, infatti, a differenza della}

responsabilità precontrattuale, nessuna codificazione europea conoscerebbe la figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. In secondo luogo, nella responsabilità precontrattuale non sarebbe necessaria l’esistenza di alcun contratto, mentre esso sussisterebbe nel contratto con effetti protettivi, per il quale il problema

344 Cfr., C.-W. CANARIS, Schutzwirkung zugusten Dritter bei “Gegenlaufigkeit der Interessen”, in JZ, 1995, pagina 441.

345 Si veda, a tal proposito, K. LUIG, Effetti protettivi dei contratti: a favore e a carico dei terzi, in L. VACCA, Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 193 e seguenti.

346 BGH, 28 gennaio 1976, in BGHZ, cit., pp. 51 e seguenti.

consisterebbe nell’individuazione dei soggetti che possono rientrare nella sfera protettiva del medesimo. Infine, in una prospettiva europea, il contratto con effetti protettivi verso i terzi viene visto come uno strumento (di matrice giurisprudenziale) del diritto dei contratti; viceversa, la responsabilità contrattuale viene fatta rientrare, per lo più, nell’ambito della responsabilità extracontrattuale.348

La teoria del rapporto legale unico di protezione ha suscitato delle perplessità: in primo luogo, sia Larenz349 _{che Gernhuber}350 _{si sono pronunciati contro la suddetta}

ricostruzione. In tempi più recenti, la teoria in commento ha incontrato nuove critiche: in particolare, si ritiene che il rapporto legale unico di protezione, creando un nuovo tipo di responsabilità basata sulla fiducia, abbia provocato una certa confusione.351 _{Lo stesso concetto di responsabilità basata sulla fiducia (Haftung für}

erwecktes Vertrauen) è foriero di contraddizioni in quanto si utilizzano nozioni vaghe

con forti connotazioni morali che risultano di difficile definizione. Senza dimenticare che, comunque, tutti i rapporti contrattuali sono basati sulla fiducia. Inoltre, l’espressione è inesatta in quanto la ragione specifica della responsabilità non consiste nella fiducia stessa, ma nella violazione della fiducia in una situazione specifica: in una situazione di contatto contrattuale che si crea prima ed

348 Si veda, a tal proposito, G. VARANESE, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit. pp. 93 e ss., nel quale si sostiene che un’eventuale “trattazione della responsabilità precontrattuale in diritto

italiano e tedesco allargherebbe considerevolmente la prospettiva del discorso, anche perché se in Germania la culpa in contrahendo dalla formulazione di Rudolf von Jehring in poi ha esteso il suo campo di applicazione ad opera della giurisprudenza in chiave pressoché esclusivamente contrattuale, invece è ben noto come quello della sua qualificazione in Italia sia uno dei campi più travagliati della civilistica italiana, con una tendenziale prevalenza della lettura extracontrattuale degli artt. 1337 e 1338 c.c.”.

349 Si veda, K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, XIV ed., cit., pp. 220 e seguenti.

350 Si veda, J. GERNHUBER, Das Schuldverhaltnis, cit., pp. 26 e seguenti.

351 In tal senso, B. SCHMIDLIN, La stipulazione e la sua estensione ai terzi: la responsabilità nel

contatto contrattuale, in L. VACCA (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 121 e seguenti. Nello stesso senso, C. CHAPUIS, La responsabilité fondée sur la confiance d’un tier à l’égard d’une partie au contrat, in L. VACCA, (a cura

di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 215 e seguenti.

indipendentemente dalla conclusione del contratto. In altre parole, il concetto di rapporto legale unico di protezione è inappropriato, in quanto le obbligazioni che sorgono da tale tipo di rapporto hanno, comunque, la loro causa – non nella legge – nel contratto.

2.2. La tutela dell’affidamento e l’esasperazione dell’efficacia protettiva del