METODI E SCOPI DELLA COMPARAZIONE
3.2 Usare il diritto straniero e l’uso clandestino
Ora è possibile accennare a valutazioni che verranno richiamate successivamente, precisamente: alla frequenza con cui si verifica l’utilizzo giurisprudenziale del diritto straniero, all’analisi di quali siano le materie più gettonate e a come vengano selezionati questi materiali privilegiati. In merito alla questione “quantitativa” è opportuno distinguere di volta in volta in base alla materia considerata e in base all’ordinamento da cui proviene il giudice. Dunque, procediamo per gradi e
39 G. F. Ferrari e A. Gambaro, Corti Nazionali e Comparazione Giuridica, Napoli,
ESI, 2006, p. 496.
40 Art.118 disp. att. c.p.c. “La motivazione della sentenza di cui all'articolo 132,
secondo comma, numero 4), del codice consiste nella succinta esposizione dei fatti rilevanti della causa e delle ragioni giuridiche della decisione, anche con riferimento
a precedenti conformi.
Debbono essere esposte concisamente e in ordine le questioni discusse e decise dal collegio ed indicati le norme di legge e i principi di diritto applicati. Nel caso previsto nell'articolo 114 del codice debbono essere esposte le ragioni di equità sulle quali è
fondata la decisione.
In ogni caso deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici. La scelta dell'estensore della sentenza prevista nell'articolo 276 ultimo comma del codice è fatta dal presidente tra i componenti il collegio che hanno espresso voto conforme alla decisione.”
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proviamo a dare un quadro il più possibile aderente al vero, per quanto questi riferimenti siano intesi al panorama globale del diritto comparato e del suo utilizzo. In ordine al primo aspetto, ci sono autori che hanno segnalato che questo uso interessa indifferentemente tutte le materie privatistiche e non risulta confinato a vicende ritenute libere da forti condizionamenti di tipo culturale41 . È certamente vero che il ricorso alla
comparazione da parte della prassi applicativa sia una pratica poco diffusa dove siano in discussione settori dell’ordinamento plasmati intorno a modelli culturali profondamente radicati, però è vero anche che, almeno nel contesto comunitario, il
diritto di famiglia ha conosciuto un’ampia circolazione. Si
pensi, ad esempio, alla stagione delle riforme degli anni Settanta che hanno intaccato la visione patriarcale dei nuclei familiari e alla notevole circolazione dei modelli in tema di matrimoni omosessuali.
Proprio il diritto delle persone e della famiglia, per i suoi continui sviluppi, ha richiesto lo studio di modelli stranieri per poterne ricavare soluzioni nuove. Non vi sono, tuttavia, particolari motivi per considerare solo alcune materie oggetto privilegiato di un uso siffatto dell’argomento comparatistico né, allo stesso modo, motivi per affermare che la pratica in questione sia diffusa e consolidata. Anzi, come ebbe a dire Drobnig, l’uso è extremely poor. Per il contesto italiano, la defezione può essere giustificata con la disattenzione dei magistrati e degli avvocati a quanto succede all’estero e in Francia con lo stile conciso delle sentenze. Disattenzione e concisione, rispettivamente in Italia e Francia sono accompagnate dal problema delle barriere linguistiche 42, lo si
41 A. Somma, G. Alpa, L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica nel
diritto interno e comunitario, Milano, Giuffrè, 2001, p. 259 ss.
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deduce guardando all’esperienza tedesca, la quale è caratterizzata da una maggiore circolazione di soluzioni e da una maggiore presenza del ricorso facoltativo alla comparazione. L’attenzione della prassi applicativa tedesca al diritto straniero emerge dalle decisioni prese negli anni Cinquanta in tema di diritti e soprattutto di uguaglianza formale e politica (a cui si è fatto cenno parlando della classificazione di Basil Markesinis). Nella decisione si discute della massima costituzionale per cui uomini e donne hanno gli stessi diritti, contenuta nell’art. 3, comma secondo,
Grundgesetz43 . La massima non ha avuto un’immediata
efficacia precettiva a differenza di altre norme costituzionali, questo perché l’art. 117 del GG disponeva che le norme in contrasto con il sopra menzionato principio di uguaglianza fra uomo e donna sarebbero dovute restare in vigore fino a che non fossero state rese compatibili con il principio di parità, in ogni
caso non oltre il 31 marzo 1953.
Allo spirar del termine, tuttavia, il legislatore mancò di provvedere alla riscrittura delle norme sul diritto di famiglia incompatibili; intervenne il Tribunale costituzionale (Bundesverfassungsgericht), con sentenza del 18 dicembre 1953, ritenendo che fosse compito della prassi applicativa colmare la lacuna rileggendo e reinterpretando la normativa vigente alla luce del precetto superprimario. Nell’area di
ambito civilistico, https://edizionicafoscari.unive.it/media/pdf/article/ricerche- giuridiche/2012/1/art-10.14277-2281-6100-RG-1-1-12-7.pdf, p. 147 ss., consultato il 22 febbraio 2020.
43 Art. 3 GG, rif. c.2: (1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche
Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.
(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse,
seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. (https://www.gesetze-im- internet.de/gg/art_3.html)
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common law, invece, i giudici ricorrono al diritto comparato
con maggiore frequenza rispetto ai colleghi di civil law. Ciò si spiega con il ruolo politico e culturale rivestito dalla prassi applicativa, protagonista nell’evoluzione dell’ordinamento. La pratica è, tuttavia, soggetta ad un periodo di rallentamento che si manifesta con una minore attenzione da parte dei giudici di
common law per le soluzioni aliene, registrando i picchi in
assoluto più elevati nei periodi in cui vi è stato uno scarce local
case law. Sono inclini alla comparazione, infine, gli
ordinamenti di piccole dimensioni come l’Olanda e quelli in cui convivono più sistemi come il Canada (dove nell’area francofona si registrano maggiori utilizzi del diritto comparato rispetto all’area anglofona). Inoltre, il discorso fatto fino ad ora non sarebbe esaustivo se omettesse di fare presente la diffusione giurisprudenziale del diritto straniero in modo
clandestino, un utilizzo di materiale non nazionale in modo tale
da non palesarne il ricorso. È una pratica che, come vedremo, accomuna tanto i giudici italiani quanto quelli francesi44 .
Queste affermazioni, per la Francia, sono confermate ricordando una controversia che ha avuto ad oggetto la condotta di un medico, il quale non ha riconosciuto una malattia contratta dal feto, ha indotto la madre a proseguire con la gravidanza e a mettere al mondo un bimbo malato. Dopo una serie di colpi di scena in tribunale, la Corte di Cassazione ha riconosciuto il nesso causale fra la condotta del medico e il danno arrecato, accogliendo la domanda di risarcimento con una decisione accolta anche dall’Assemblea plenaria (Cass. ass. plén., 17 novembre 2000)45. La decisione non conteneva dei
riferimenti espliciti di diritto comparato, che hanno avuto,
44 Sul punto, A. Somma, G. Alpa, op. cit., 287 ss.
45 In prima battuta la Cour app. Paris, 17 dicembre 1993. Successivamente la Corte
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tuttavia, un ruolo decisivo nella individuazione della decisione da adottare. Il rapporto del Cosigliere Sargos e le conclusioni dell’Avvocato Sainte-Rose, sull’orientamento delle corti tedesche46 e nordamericane47 in casi simili, ammettevano il
risarcimento del danno ivi cagionato dalla condotta del medico. Si è trattato, quindi, di un caso in cui il Tribunale non ha mai fatto menzione alle soluzioni aliene, ma esse hanno comunque giocato un ruolo decisivo nella determinazione della decisione finale – appunto: attraverso un uso clandestino-.