METODI E SCOPI DELLA COMPARAZIONE
ESPERIENZE A CONFRONTO: CIVIL LAW-COMMON LAW, UNA DICOTOMIA UTILE?
4.5 Stati Uniti, fra autoreferenzialità e conservazione di un sistema efficace
Gli Stati Uniti rappresentano uno degli ordinamenti nei quali il diritto comparato ha fatto più fatica ad affermarsi. Il caso è emblematico di quella lotta ideale fra l’apertura o la chiusura a fonti straniere. Se in Francia lo scarso uso del diritto comparato è perlopiù legato allo stile conciso delle sentenze, negli Stati Uniti la situazione è ben più problematica. Qui, la ricerca di precedenti giurisprudenziali in cui compaiono dei riferimenti al diritto straniero è resa ardua dalla scarsità dei richiami, ciò consente di affermare che la pratica si è manifestata solo saltuariamente e in modo quasi sempre sporadico e mai sistematico.
In effetti, l’uso dell’argomento comparatistico, non solo ha dovuto confrontarsi con giudici e avvocati disattenti al diritto straniero e legati alle loro tradizioni, ma ha dovuto fare i conti con dei veri e propri movimenti che ne osteggiavano l’applicazione da parte delle corti
116 Il testo è consultabile alla pagina: https://swarb.co.uk/jd-v-east-berkshire-
community-health-nhs-trust-and-others-hl-21-apr-2005/, consultato il 10 marzo 2020.
66
americane. Infatti, accanto a quella che da più parti viene avvertita come una possibilità di far evolvere l’ordinamento e/o di colmare eventuali lacune normative, sono nati dei filoni dottrinali, politici e ideologici fortemente contrari all’uso di materiali non americani. Da ciò discende un approccio diverso al problema del comparative law e, soprattutto, una difficoltà in più per trovare richiami allo ius alieni. A partire dal 2000 una frazione non trascurabile del Congresso ha reagito in chiave nazionalistica ad una ipotesi di giurisprudenza aperta a strumenti stranieri, facendo rivivere un sopito ma mai scomparso atteggiamento di orgogliosa autoreferenzialità. Non sono mancate forti critiche individuali mosse ai giudici da parte di chi si premurava di ricordare il loro ruolo di interpreti della Costituzione americana e in questo clima, così avverso alla comparazione, sono comparse le prime proposte legislative finalizzate a codificare un espresso divieto di ricorso a fonti non nazionali117.
Nel 2004, ad esempio, una mozione sottoscritta dal rappresentante Thomas Feeney e da altri 59 membri della camera bassa (rinominata dai media Feeney Resolution), esprimeva la volontà della Camera che i giudici basassero le loro sentenze soltanto su materiale nazionale. Il
Constitution Restoration Act118 , a sua volta, propose di vietare alle
117 G. F. Ferrari, La comparazione giuridica nella giurisprudenza della Corte
suprema degli Stati Uniti d’America, in G. F. Ferrari e A. Gambaro, Corti Nazionali e Comparazione Giuridica, Napoli, ESI, 2006, p. 310 ss.
118 Il riferimento qui è fatto al titolo III, Enforcement.
sec. 301: “Extrajurisdictional cases not binding on states.
Any decision of a Federal court which has been made prior to or after the effective date of this Act, to the extent that the decision relates to an issue removed from Federal jurisdiction under section 1260 or 1370 of title 28, United States Code, as added by this Act, is not binding precedent on any State court.”
sec. 302: “impeachment, convinction and removal of judges for certain,
extrajurisdictional activities.
To the extent that a justice of the Supreme Court of the United States or any judge of any Federal court engages in any activity that exceeds the jurisdiction of the court of that justice or judge, as the case may be, by reason of section 1260 or 1370 of title 28, United States Code, as added by this Act, engaging in that activity shall be deemed to constitute the commission of:
(1) an offense for which the judge may be removed upon
impeachment and conviction; and (2) a breach of the standard of good behavior required by article III, section 1 of the Constitution.”
67
corti di fondarsi su costituzioni, leggi, disposizioni amministrative o decisioni giudiziarie di Stati stranieri o organizzazioni od agenzie internazionali, trasformando ogni trasgressione in impeachable
offense.
Questo filone anticomparatistico ha poi dato vita al fenomeno della
nationalist jurisprudence caldeggiato dalle parole di Justice Antonin
Gregory Scalia e in misura minore di Clarence Thomas. Ad essi, si sono affiancati autori che si sono spinti ad argomentare in modo dettagliato le ragioni militanti contro l’impiego di fonti non domestiche. Fra le fila degli anticomparatisti si annoverano, generalmente, quanti si rivolgono ad argomenti formali di diritto costituzionale per negare la legittimità dell’approccio comparatistico, per i quali deferire una decisione a strumenti di diritto straniero contrasterebbe con la Appointments Clause119 , che non si limita a
disciplinare i rapporti tra Senato e Presidente, ma che è una clausola di limitazione al trasferimento dei poteri federali e, dunque, preclude la delega di essi ad entità estranee alla federazione. Dalla stessa inquadratura, si potrebbe parlare di non-delegation doctrine120, con i
conseguenti effetti in termini di sottrazione di potere al controllo del
Il testo è consultabile alla pagina: https://www.congress.gov/bill/108th- congress/house-bill/3799/text, consultato il 18 marzo 2020.
119 L’Appointments Clause (clausula sulle nomine), fa parte dell'articolo II, sezione
2, clausola 2 della Costituzione degli Stati Uniti, nella parte in cui autorizza il Presidente degli Stati Uniti a nominare, con la consulenza e il consenso (conferma) del Senato degli Stati Uniti, funzionari pubblici. Sebbene il Senato debba confermare alcuni ufficiali principali (inclusi ambasciatori, segretari di gabinetto e giudici federali), il Congresso può delegare per legge il consiglio e il consenso del Senato quando si tratta di funzionari "inferiori" (al solo Presidente o ai tribunali o i capi dipartimento).
Art. II, sec. 2, cl. 2: “(...)and [the President] shall nominate, and by and with the
Advice and Consent of the Senate, shall appoint Ambassadors, other public Ministers and Consuls, Judges of the supreme Court, and all other Officers of the United States, whose Appointments are not herein otherwise provided for, and which shall be established by Law: but the Congress may by Law vest the Appointment of such inferior Officers, as they think proper, in the President alone, in the Courts of Law, or in the Heads of Departments.”
120 Sul Punto G. F. Ferrari, op. cit., p. 323, cfr. R. J. Delahunty, J. Yoo, Against
Foreign Law, 29 Harv. J. of L.& Pub. Pol., p. 302; E. A. Posner, A. Vermeule, Interring the Nondelegation doctrine, 69 U. Chi. L. Rev. 1721 (2002).
68
Congresso e del giudiziario federale, per cui la separazione dei poteri può essere impiegata a protezione della judicial review of legislation nella sua accezione nazionalistica. Anche la Supremacy Clause121, dal
canto suo, si presta ad essere utilizzata per escludere dallo status di
supreme law of the Land qualunque fonte che non sia la Costituzione
e gli atti del Congresso adottati in conformità della procedura di cui all’ art. I, sec. 7, e dei trattati ratificati ai sensi dell’art. II, sec. 2, cl. 2. Una parte nutrita della dottrina122, invece, sposta la critica sul piano
della teoria generale del diritto, mettendo a fuoco il rapporto tra i diritti a garanzia costituzionale ed il dato morale sotteso per affermare la specificità dei primi ed escludere la riconducibilità di essi a contesti etici diversi da quelli governati dal consenso interno al sistema nazionale. Non mancano, d’altro canto, sul piano della sociologia considerazioni sulle diversità fra il sistema statunitense e quello europeo123, sia sul piano storico, che ha visto l’Europa trafitta da eventi
tragici quali fascismo, nazismo e comunismo, sia sul piano politico-
121 Si tratta di una norma sul conflitto di leggi che specifica che alcuni atti federali
hanno la priorità su qualsiasi atto statale che sia in conflitto con la legge federale, ma che quando la legge federale è in conflitto con la Costituzione tale legge è nulla. A questo proposito, la clausola di supremazia segue l'esempio dell'articolo XIII dello Statuto della Confederazione, che prevedeva che “Every States hall abide by the
determination of the United State Congress Assembled, on all questions which by this confederation are submitted to them.”
Una disposizione costituzionale che annuncia la supremazia del diritto federale, la clausola di supremazia assume la priorità di fondo dell'autorità federale, solo quando tale autorità è espressa nella stessa Costituzione.Indipendentemente da ciò che il governo federale o gli Stati potrebbero voler fare, devono rimanere entro i confini della Costituzione. Ciò rende la Supremacy Clause la pietra angolare dell'intera struttura politica americana.
Art. VI, cl. 2: “This Constitution, and the Laws of the United States which shall be
made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.”
122 In tal senso G. F. Ferrari, op. cit., p. 324, cfr. S. Levinson, Looking Abroad When
Interpreting the U.S. Constitution: Some Reflections, 39 Tex. Int’l L. J. 353 (2004),
su cui R.S. Markovits, Learning From the Foreigners: A Response to Justice’s Scalia
and Professor Levinson’s Professional Moral Parochialism, 39 Tex. Int’l L. J. 367
(2004).
123 A tal proposito A. Sperti, Corti Supreme e Conflitti tra Poteri: spunti per un
confronto Italia-Usa sugli strumenti e le tecniche di giudizio del giudice costituzionale, Torino, 2005.
69
militare, avendo giovato dell’ombrello protettivo della politica americana e dei relativi livelli di spesa militare, il che avrebbe consentito agli europei di potersi concentrare sul raggiungimento di equilibri più favorevoli fra i diritti costituzionali e sulle esigenze della sicurezza nazionale124 . Altri ancora125 , in modo più semplicistico,
banalizzano facendo riferimento alla aspirazione alla discrezionalità delle corti e alla loro presunta volontà di dare un’interpretazione del testo costituzionale svincolata dal dato testuale e dai precedenti. Come si può facilmente intuire, questa rapida rassegna del movimento anticomparatista e delle sue articolazioni pone di fronte alla constatazione che non si tratta di un’idea di una sparuta minoranza della politica americana, ma si tratta di un vero e proprio movimento che permea di sé importanti settori del pensiero giuridico, politico e sociologico. Questo modo di vedere, ora ridimensionato, ma mai scomparso del tutto dal tessuto culturale americano, ha vissuto il suo periodo più rigoglioso nello stesso momento in cui gli Stati Uniti stavano conquistando la scena politica, economica e militare mondiale. Oggi, soprattutto a partire dai casi Lawrence v. Texas (2003) e Roper
v. Simmons (2005), rivive in forme più blande attraverso lo sfoggio di
una orgogliosa autosufficienza del sistema giurisprudenziale126 . La
visione per cui l’utilizzo di materiali non americani nelle sentenze statunitensi svuoterebbe dall’interno il sistema democratico nazionale, può essere contrastato, come ha fatto Tushnet, facendo uscire allo scoperto la carica ideologica dell’argomento e facendo emergere come esso consista in una mera riformulazione di argomenti familiari, usati al solo scopo di ostacolare le interpretazioni evolutive della Costituzione. Come sempre succede nella prassi americana, molti componenti della Supreme Court si sono uniti al dibattito accademico
124 Il riferimento qui va alle parole di G. F. Ferrari, op. cit., p. 324, attingendo da R.J.
Delahunty, J. Yoo, op. cit., p. 325 ss.
125 Ibidem, cit. p. 329.
70
fomentando l’annosa questione sulla legittimità del comparative law. In particolare, hanno esternato una posizione favorevole all’utilizzo di materiali stranieri, in aperta polemica con Scalia, i giudici Breyer, Ginsburg e O’Connor.
Fatta questa doverosa premessa è ora utile guardare a qualche caso concreto di comparazione, cominciando dalla fine del XIX secolo e arrivando alla fine del XX. Il primo dato evidente, che emerge dalle ricerche più risalenti, è il richiamo all’esperienza francese, manifestatosi più che sotto forma di riferimenti espressi, sotto forma di riferimenti impliciti da parte dei giudici delle corti del Michigan (1860), Winsconsin (1864) e Illinois (1878), probabilmente in ragione delle ondate di colonizzazione nelle zone del Nord-Ovest del territorio americano e per l’attenzione che i giudici prestavano alla dottrina francese soprattutto nel settore del diritto commerciale. A livello di Corte Suprema, sono rarissimi i casi in cui nelle opinions individuali e collegiali compaiano menzioni al diritto straniero o a decisioni prese da corti non nazionali. Nel corso dell’Ottocento si può parlare solo di uso sporadico dell’argomento comparatistico. Se ne era servito, ad esempio, il Chief Justice Marshall in materia commerciale, in M’Coul
v. Lekamp’s Administratrix (1817), accennando al codice commerciale
francese in tema di producibilità in un processo civile di scritture contabili127.
Un altro accenno al diritto coloniale, francese e olandese, è rinvenibile in Johnson v. M’Intosh (1823), un caso che si occupava di trattamento delle nazioni indiane e dei loro possedimenti e in cui il richiamo va alle cosiddette nazioni civilizzate. Nel corso del Novecento, fino alla metà degli anni ’20, il diritto straniero emerge in modo occasionale, ad opera di giudici particolarmente sensibili alla tematica. Si ricordano
127 Il riferimento va alle parole di G. F. Ferrari, op. cit., pp. 310, 311 e alle ricerche
incrociate sulle opere di altri autori, si veda, ad esempio, R. Pound, The Formative
Era of American Law; G. Gilmore, The Ages of American Law; H. Milton Colvin, Roman and Civil Law Elements in Sources of the Law of th United States.
71
ad esempio materiali legislativi e giurisprudenziali allegati da Justice Brandeis, legale dello Stato convenuto in giudizio, in Muller v. Oregon (1907), a sostegno della tesi della diversità di conformazione psico- fisica della donna e per conseguenza a difesa della legislazione statale limitativa dell’orario di lavoro. I riferimenti erano diretti a testi normativi di almeno sette paesi europei: Gran Bretagna, Italia, Francia e Germania su tutti.
Nel 1946, in New York v. United States128, il giudice Frankfurter fa dei
brevi accenni alla legislazione argentina e alle costituzioni di Canada e Australia, in quanto Stati federali al pari degli Stati Uniti d’America, per risolvere il problema di leale collaborazione tra Federazione e Stati membri in tema di tassazione sulla vendita di acque minerali.
Nel 1986, in Bowers v. Hardwick129 , sul tema della punibilità della
sodomia tra adulti consenzienti, il Chief Justice Burger rilascia dei richiami sommari a testi medievali della scolastica e a precedenti delle corti ecclesiastiche inglesi.
La ricerca di richiami al diritto straniero diventa più semplice mano a mano che si estende il campo di indagine e ci si allontana dalla pretesa di trovare richiami precisi e puntuali, accontentandosi di riferimenti meno specifici a prassi e tendenze normative delle civilized nations o agli standards culturali delle civilized society o dei popoli English-
speaking. Il 1989 è l’anno spartiacque fra due tendenze, dopo questa
data, infatti, si registra un profondo cambiamento130 . I cicli del
costituzionalismo hanno portato alla diffusione e alla diversificazione del modello, portando all’insoddisfazione quanti si compiacevano dell’unicità del modello americano. La fine del Novecento è segnata da una rinnovata attenzione verso il diritto straniero in chiave
128 Si legga la opinion del Justice Frankfurter in
https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/326/572, consultato il 18 marzo 2020.
129 Si legga la opinion del Chief Justice Burger in
https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/478/186, consultato il 18 marzo 2020.
72
comparatistica, specialmente nel campo della morale sessuale e della applicabilità della pena di morte, pur dovendo fare i conti con la
nationalist jurisprudence sempre presente.
Nell’ambito dell’applicazione della pena capitale, in Atkins v. Virginia si afferma l’incostituzionalità dell’applicazione della pena di morte ad un non imputabile per infermità mentale, ribaltando il precedente orientamento del 1989. Il Justice Stevens, richiama il diritto vigente negli ordinamenti dell’Unione europea, sottolineando come la massima pena fosse disapprovata in misura schiacciante dalla comunità mondiale. La voce fuori dal coro è quella di Scalia che, con una opinion dissenziente, imputò alla maggioranza della Corte di non essere in grado di dimostrare un reale mutamento del consenso nazionale, ribadendo che le vicende giudiziarie straniere non fossero vincolanti per il popolo americano.
Nel 2003, in Lawrence v. Texas, si statuisce l’illegittimità costituzionale della repressione penale della sodomia, rovesciando il precedente in cui il Chief Justice Burger131 aveva operato richiami
storico-comparatistici. Questa volta è il Justice Kennedy ad utilizzare una decisione della Corte di Strasburgo per dimostrare l’infondatezza dell’assunto della difesa dello Stato convenuto, il quale si sforzava di giustificare la pena sulla base della considerazione che si trattasse di una misura in linea con la tradizione occidentale132; anche qui Scalia
131 V. supra, riferimento a Bowers v. Hardwick (1986).
132La parte dell’opinion in cui Justice Kennedy si appella alla Corte Europea dei
Diritti dell’Uomo è rinvenibile nel punto di cui alla lett. C della sentenza: “(…) The
stigma the Texas criminal statute imposes, moreover, is not trivial. Although the offense is but a minor misdemeanor, it remains a criminal offense with all that imports for the dignity of the persons charged, including notation of convictions on their records and on job application forms, and registration as sex offenders under state law. Where a case's foundations have sustained serious erosion, criticism from other sources is of greater significance. In the United States, criticism of Bowers has been substantial and continuing, disapproving of its reasoning in all respects, not just as to its historical assumptions. And, to the extent Bowers relied on values shared with a wider civilization, the case's reasoning and holding have been rejected by the European Court of Human Rights, and that other nations have taken action consistent with an affirmation of the protected right of homosexual adults to engage in intimate, consensual conduct. There has been no showing that in this country the governmental interest in circumscribing personal choice is somehow more
73
fu il primo a definire le frasi in questione, soprattutto nel richiamo a Strasburgo, insensate.
In ultima analisi, viene rilasciata nel 2005 un’ulteriore pronuncia di enorme interesse per l’opinione pubblica e di grande rilievo da un punto di vista comparatistico. È Roper v. Simmons133, assunta con una
maggioranza risicata ma sufficiente, in cui il redattore Justice Kennedy vieta il ricorso alla pena di morte per i minori di 18 anni. La decisione si basa sull’evoluzione interpretativa dell’VIII Emendamento134 e, in effetti, in apertura del testo si legge:
“The Eighth Amendment’s prohibition against “cruel and unusual punishments” must be interpreted according to its text, by considering history, tradition, and precedent, and with due regard for its purpose and function in the constitutional design.”
L’affermazione di Kennedy è imperniata al parametro interpretativo degli standards of decency, che segnano il progresso delle civiltà in continua maturazione. Giova ricordare che lo stesso parametro era stato utilizzato in una decisione del 1988 (Thompson v. Oklahoma) per sottrarre al braccio della morte un giovane che aveva meno di 16 anni, mentre non aveva condotto allo stesso esito per gli adolescenti di età compresa fra i 16 e i 18 anni nella decisione del 1989 Stanford v.
Kentucky. Nell’arco di tempo che va da questa ultima decisione a
quella del 2005 qui esaminata, il numero di Stati che applicavano la pena di morte in questa fascia di età si è ridotto sensibilmente. Da una minuziosa rassegna sulla legislazione e la giurisprudenza di altri
legitimate or urgent. Stare decisis is not an inexorable command. Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808, 828. Bowers' holding has not induced detrimental reliance of the sort that could counsel against overturning it once there are compelling reasons to do so. Casey, supra, at 855—856. Bowers causes uncertainty, for the precedents before and after it contradict its central holding.”
Il testo è consultabile alla pagina:
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/539/558/#560., consultato il 18 marzo 2020.
133 Il testo è consultabile alla pagina:
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/543/551/, consultato il 18 marzo 2020.
134 Amendment VIII: “Excessive bail shall not be required, nor excessive fines
74
ordinamenti, Kennedy ricava che solo sette paesi dopo il 1990 hanno dato corso ad esecuzioni di minori (Iran, Pakistan, Arabia, Yemen, Nigeria, Congo e Cina) e che in seguito questa pratica è stata disapplicata da tutti gli altri; nel frattempo essa già risultava ripudiata dall’art. 37 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo (ratificata da tutti i paesi del mondo eccetto Somalia e Stati Uniti, per l’appunto), nonché da altre carte internazionali come la