Legalità e legittimità della disciplina dei procedimenti formativi nel sistema italo comunitario.
1. I criteri di giudizio dei procedimenti formativi si basano sui princip
di legalità e legittimità, due concetti che occorre in questa sede analizzare allo scopo di rilevare che quello strumento di produzione di regole oggettive che è l’autonomia privata non deve essere inteso soltanto come fedeltà ai meccanismi formativi, ma anche come esplicazione dei valori e dei principi alla base del nostro ordinamento.
Il principio di legalità è «un’espressione tecnica del linguaggio giuridico, in base alla quale si designa la subordinazione dei poteri pubblici alla legge e si inferisce l’invalidità di ogni atto imperativo che alla legge non
35 sia conforme»87. Con riferimento a detto principio occorre innanzitutto soffermarsi su un primo fondamentale postulato contenuto nella Costituzione: il giudice è autonomo rispetto al potere esecutivo ma nello stesso tempo è sottoposto alla legge medesima (art. 101 Cost.). Storicamente si deve alla Rivoluzione francese la prima affermazione di questo principio da cui conseguì la codificazione non più suppletiva, ma imperativa, ossia posta a garanzia del legislatore nei confronti della libertà dell’interprete. Il principio di legalità si coniuga strettamente con la certezza del diritto, la sicurezza del traffico, la stabilità del diritto, l’ordine e, come rileva un insigne dottrina, esprime «quale norma di salvaguardia l’esigenza del rispetto del diritto positivo»88.
Il principio di legalità appena esplicitato non necessariamente svolge una funzione di conservazione, anzi esso quando è portatore di contenuti innovativi svolge una funzione riformatrice o anche rivoluzionaria, comunque di garanzia per la realizzazione di un ordine giuridico più moderno89. Ne consegue che il principio di legalità non può essere rappresentato senza aggettivi, in modo neutrale: esso è collegato ai valori dell’ordinamento e va valutato secondo un giudizio di congruità e di adeguatezza alle scelte di fondo dell’ordinamento giuridico. E se nella Rivoluzione francese esso si relazionava ai valori della libertà, della fratellanza e dell’eguaglianza formale, nel nostro ordinamento riveste una connotazione prettamente sociale, caratteristica di uno Stato che pone a suo fondamento un impegno di intervento, programmazione e controllo in campo economico e sociale90. Esempi ne sono gli artt. 1, 2, 3 co. 2 e 41 co. 3 Cost. che attribuiscono al principio di legalità un nuovo significato rispetto a quello tradizionale: le situazioni soggettive assumono nuovi contenuti e il principio di eguaglianza di fronte alla legge si trasforma in eguaglianza sostanziale. Il codice civile ispirato al principio di giustizia retributiva basata sullo scambio è mitigato dalla giustizia distributiva presente nella Costituzione, la quale «si propone, con la partecipazione e con il
87P.P.PORTINARO,Legalità (principio di), in Enc. sc. soc., V, Treccani, Roma, 1996, p. 216. 88 P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo- comunitario delle fonti, Napoli, 2006, p. 235.
89P.PERLINGIERI,Profili istituzionali del diritto civile, 2° ed., Napoli, p. 94. 90P.PERLINGIERI,o.u.c., p. 99.
36 contributo del cittadino alla vita economica, politica e sociale del paese, l’attuazione di equi rapporti sociali, l’effettivo rispetto della persona, della sua dignità (artt. 2. 3, 36 co. 1, 38, 41 co.1 e 2, 44 co. 1, 53 Cost)»91.
La giustificazione della norma, tuttavia, non si esaurisce nella legalità, quindi nella sua formale validità dovuta alla sola osservanza delle procedure di produzione, ma «si determina nel rispetto dei vincoli anche sostanziali derivanti da norme gerarchicamente superiori, dei valori normativi di rilevanza sovraordinata fondatori dell’ordinamento dello Stato»92. Ed è in questo contesto valoriale che assume un’importanza fondamentale la legittimità, la quale attiene al valore della scelta politica compiuto dall’ordinamento e come tale non può non comportare conflitti sociali.
Il conflitto sui valori non può essere risolto, hobbesianamente, sul timore della disobbedienza civile e della rivolta politica. Ciò vorrebbe dire identificare la legittimità nella legalità. Ma nel conflitto occorre individuare le relazioni di preferenza e di compatibilità per misurare la meritevolezza delle attività dei poteri, pubblici e privati, e quindi l’effettivo grado di soddisfazione degli imperativi contenuti nei principi costituzionali93.
Pertanto il principio di legittimità, nell’esercizio del potere dei privati, non può non tradursi nella ponderazione di tutti gli interessi coinvolti nella fattispecie e nella regolamentazione degli interessi in funzione dei valori dell’ordinamento racchiusi nei principi costituzionali sciogliendone la loro naturale assolutezza. L’attuazione dei valori dell’ordinamento non implica la negazione di un ordine di preferenza tra i principi fondamentali racchiusi nella Costituzione, come affermato da un’autorevole dottrina che discorre di “diritto mite”94, poiché ciò comporterebbe un bilanciamento senza gerarchia che
91 P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo- comunitario delle fonti, cit., p. 238.
92 P. PERLINGIERI, Valori normativi e loro gerarchia. Una precisazione dovuta a Natalino Irti,in Rass. dir. civ., 1999, p. 809.
93P.PERLINGIERI,o.u.c., p. 811-813.
94 G.ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, 1992, p. 170 ss. sostiene che «La pluralità dei principi e dei valori cui rinviano è l’altra ragione di impossibilità di un formalismo dei principi. Essi non si strutturano, di regola, secondo un “gerarchia dei valori”. Se ciò avvenisse, si determinerebbe un’incompatibilità col carattere pluralistico delle società, inconcepibile nelle condizioni costituzionali materiali attuali. In caso di conflitto, il principio
37 deresponsabilizzerebbe il giudice95. Questi potrebbe cambiare opinione senza alcun onere di motivazione e ridurre il bilanciamento dei valori ad «una mera espressione descrittiva della soluzione che quell’interprete ha dato in quel senso»96. «E’ errato contrapporre gerarchia di valori e bilanciamento»97, che deve tener conto delle relazioni di preferenza e compatibilità che sono governate dal valore della persona98. A tal riguardo giova ricordare che l’autonomia negoziale non assurge a valore in sé: l’atto di autonomia viene valutato positivamente soltanto nella misura in cui è idoneo alla realizzazione dei valori fondamentali dell’ordinamento99, innanzitutto quello della dignità della persona umana. In questa prospettiva, il negozio non può considerarsi limitatamente all’area dei rapporti economici, ma diventa essenzialmente un atto d’iniziativa100. L’autonomia negoziale, ad ogni modo, è il prodotto della ponderazione di tutti gli interessi in gioco101 ed è determinata, nella sua concreta dimensione, in forza di un approccio ermeneutico sistematico, teleologico-assiologico102. L’atto di autonomia, in definitiva, è condizionato della liceità e della meritevolezza103.
più elevato priverebbe di valore tutti i principi inferiori e darebbe luogo a una minacciosa “tirannia del valore” fondamentalmente distruttiva». L’insigne autore afferma, inoltre, che «La pluralità dei principi e l’assenza di una gerarchia formalmente determinata comporta che non vi possa essere una scienza della loro composizione ma una prudenza nel loro bilanciamento».
95 P.PERLINGIERI, P.FEMIA, Realtà sociale e ordinamento giuridico, in P.PERLINGIERI (a cura di), Manuale di diritto civile, in P. Perlingieri, Manuale di diritto civile, Napoli, 2000, p. 15.
96 P.PERLINGIERI, P.FEMIA, o.l.u.c.. 97 P.PERLINGIERI, P.FEMIA, o.u.c., p. 16.
98 P.PERLINGIERI, P.FEMIA, o.l.u.c., affermano che «Nel vigente ordinamento giuridico il fondamento della ragionevolezza, l’idea universale, è il valore della persona, tutelata da un principio corrispondente (2 cost.)».
99 P.PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 1991, p. 138 ss. 100 P.PERLINGIERI, o.u.c., p. 139.
101 A. FEDERICO, Autonomia negoziale e discrezionalità amministrativa, Gli "accordi tra privati e pubbliche amministrazioni", Napoli, 1999, p. 127.
102 P.PERLINGIERI, P.FEMIA, Metodo giuridico e interpretazione, in P.PERLINGIERI (a cura di), Manuale di diritto civile, Napoli, 2000, p. 94 ss.
103 P.PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, cit., p. 146 ss.; A.FEDERICO, Autonomia negoziale e discrezionalità amministrativa, cit., p. 210 ss, afferma che è il
«principio della causalità negoziale che àncora la configurabilità del paradigma negoziale alla presenza di una causa lecita e meritevole di tutela».
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