I PECL, come avviene nel nostro ordinamento, prevedono una

pluralità di congegni procedimentali, variamente articolati in dichiarazioni, comportamenti non dichiarativi, commissivi e omissivi. Il procedimento di formazione non si riassume tutto nello schema fondato sul dialogo delle parti, dove la comunicazione linguistico-dialogica è sovrana, ma sfuma gradualmente fino a tecniche nelle quali l’accordo si perfeziona senza tale reciprocità dialogica. Si riscontra, come nei Principi UNIDROIT, una diffusa presenza del favor contractus e un trattamento riservato all’oblato complessivamente più favorevole di quanto non sia nel codice italiano. Sotto quest’ultimo profilo appare assai significativo il già richiamato art. 2.102 (Volontà) nel quale si stabilisce che «la volontà di una parte di vincolarsi

giuridicamente» (più precisamente, nella versione inglese, to be legally bound by contract), si deve ricavare dalle sue dichiarazioni e dalla condotta, ma «così come sono state ragionevolmente comprese dall’altra parte». La tutela

dell’affidamento del destinatario si estende a quello “ragionevole”, prescinde dall’eventuale negligenza (o imprudenza), per affidarsi piuttosto ad una valutazione concreta della situazione in cui si trova il soggetto interessato359. Dunque «rileva solo la ragionevolezza dell’affidamento riposto nell’altrui contegno: ragionevolezza valutata alla stregua della situazione nella quale la parte si trovava, e non alla stregua delle circostanze di cui essa avrebbe potuto essere a conoscenza con l’ordinaria diligenza»360.

E’ evidente, rispetto al modello offerto dal codice civile italiano, lo spostamento dell’onere di diligenza dal destinatario dell’offerta al dichiarante. Ai sensi dell’art. 2.102, infatti sarà l’autore dell’offerta contrattuale ad LANOTTE, L’obbligazione del medico dipendente è un’obbligazione senza prestazione o una

prestazione senza obbligazione? 358 _{F.CRISCUOLO, o.l.u.c.}

359 _{All’art. 1.302 (Ragionevolezza) dei PECL si legge che «è da ritenersi ragionevole ciò che} chiunque in buona fede e nella stessa situazione delle parti dovrebbe considerare ragionevole». Secondo L. CAVALAGLIO, La formazione del contratto. Normative di

protezione ed efficienza economica, Milano, 2006, p. 211 ss. tale soluzione è simile a quella

raggiunta in via interpretativa dall’ordinamento svizzero, ove si sostiene la necessità di valutare la dichiarazione «au point du vue destinatarie qui doit se comporter en homme

diligent, raisonnable et honnete».

360 _{C.RESTIVO, La conclusione del contratto nei principi di diritto europeo dei contratti e nel} codice civile italiano, cit., p. 890.

121 assumere il rischio della corretta manifestazione della propria volontà negoziale, non il destinatario a doversi adoperare per intendere correttamente le circostanze in cui questa si è manifestata ed è stata trasmessa. Una particolare attenzione alle esigenze di protezione si riscontra all’art. 2.104 (Clausole non oggetto di trattativa individuale) infatti si tende ad arginare l’effetto “sorpresa” derivante dall’adozione di clausole non negoziate. Se nei Principi UNIDROIT si priva di effetto la sola clausola che presenti carattere “insolito” rispetto alle ragionevoli aspettative dell’altra parte, nei PECL la tutela è più estesa e mirata poiché si impone al predisponente un onere ben maggiore. L’art. 2.104 impone alla parte che intende far valere le clausole standard di compiere «quanto ragionevolmente necessario per portarle

all’attenzione dell’altra parte». Non soddisfa questo requisito il

comportamento della parte che abbia fatto mero riferimento a tali clausole in un documento contrattuale, anche se sottoscritto dall’altra parte (art. 2.104, 2° co.). E’ evidente in questa previsione sia l’allusione alla direttiva CEE n. 93/13 (sebbene non si faccia espresso riferimento al carattere della vessatorietà), sia l’allusione alla buona fede contrattuale, con la quale si impedisce ad una parte di trarre profitto dalla disattenzione dell’altra.

Particolare favore per la stabilità del contratto e per la protezione all’oblato si rinviene al primo comma dell’art. 2.205 (Conclusione del

contratto). In caso di spedizione dell’accettazione, infatti, il contratto si intende

concluso «quando l’accettazione da parte dell’oblato perviene al proponente». In tale ipotesi non è lasciata proponente la prova l’impossibilità di esserne venuto a conoscenza, come nel codice civile italiano. La ricezione dell’accettazione sembra determinare comunque il perfezionamento della fattispecie, a prescindere da qualsivoglia circostanza che gli abbia reso impossibile venirne a conoscenza. Altri indicatori verso la tutela dell’oblato e del suo affidamento possono trovarsi nella disciplina della proposta: essa infatti, ai sensi dell’art. 2.202, non può essere revocata se lo stesso proponente aveva fissato un termine (3° co., lett.b) o nel caso in cui «l’oblato ha potuto

122 base di tale affidamento» (3° co., lett. c). Si noti inoltre che, ove sia possibile

effettuarla, la revoca della proposta deve giungere al destinatario «prima che

esso abbia inviato la sua accettazione» (art. 2.202, 1° co.). Lo spazio per il

ripensamento dell’offerente è fortemente ridotto rispetto a quanto previsto dall’art. 1328 c.c. secondo cui «la proposta può essere revocata finchè il

contratto non sia concluso».

Di grande rilevanza risulta l’art. 2.103 (Accordo sufficiente) benché sia più attinente al profilo del contenuto del contratto. In esso si stabilisce che l’accordo delle parti «è sufficiente» non solo quando le clausole sono state

«sufficientemente determinate in modo che vi possa dare esecuzione», ma

altresì quando «possono essere determinate in applicazione dei Principi». Alla norma suddetta va ricollegato l’art. 2.208 (Accettazione non conforme) ove è previsto che «una risposta che non contenga una adesione chiara alla

proposta vale come accettazione anche se non contiene o comporta condizioni aggiuntive o diverse quando queste non modificano in maniera rilevanti le condizioni della proposta».

Anche l’art. 2.204 prevede con assoluta chiarezza che «dichiarazioni, in

qualsiasi forma, o comportamenti dell’oblato che indichino accoglimento della proposta costituiscono accettazione».

Nelle ipotesi summenzionate emerge la chiara volontà di favorire la conclusione del contratto sia pure in assenza di una precisa determinazione di tutti i suoi requisiti e in virtù di un’accettazione non conforme alla proposta. Si giunge financo a prevedere, nell’art. 2.211, la «conclusione del contratto senza

proposta e accettazione». Tuttavia, la mancanza di proposta e accettazione

«non significa, come potrebbe sembrare a prima vista, il non-contratto, ma che l’accordo si realizza attraverso atti diversi da quelli»361. L’idea di accordo rimane comunque ferma: variano i modi, le tecniche procedimentali attraverso cui realizzarlo. Si supera così lo stereotipo proposta-accettazione, ma al contempo non si indicano procedimenti alternativi nominati, lasciandosi aperta

361 _{G.BENEDETTI, La formazione del contratto e l’inizio di esecuzione. Dal codice civile ai} principi europei di diritto dei contratti, cit., p. 322.

123 la tipologia di atti che possono condurre all’accordo362. Si può, pertanto, ritenere che «all’iniziativa del privato è riservata, oltre il contenuto dell’assetto di interessi e la creazione del tipo contrattuale, il potere non solo di conformazione endoprocedimentale (cfr. artt. 1326, 1327, 1329 c.c.), ma anche – e qui l’importante novità – di foggiare nuovi procedimenti formativi dell’accordo»363.

Anche i PECL prevedono all’art. 2.205 che il contratto si perfezioni mediante esecuzione. Si delineano due sottospecie: la prima al co. 3) dell’art. 2.205 sembrerebbe più vicina al nostro ordinamento «Se in virtù della

proposta, o di pratiche che le parti hanno instaurato tra loro o degli usi l’accettazione può avvenire mediante esecuzione di cui non debba esser data comunicazione al proponente, il contratto è concluso quando ha inizio l’esecuzione». Il co. 2 prevede, invece, che «Nel caso di accettazione mediante esecuzione, il contratto è concluso quando la comunicazione dell’esecuzione perviene al proponente».

Le due figure si differenziano sotto diversi profili di non poco conto. La figura prevista al co. 2 discorre di esecuzione e ne prevede la sua comunicazione, atto che entra a far parte del procedimento formativo. La sottospecie di cui al comma 3 invece prevede l’ inizio di esecuzione. In tal caso la nota dell’articolo esclude che l’inizio di esecuzione possa significare la semplice decisione dell’oblato di accettare la proposta, e pertanto occorre determinare quali requisiti debba avere la condotta dell’oblato per essere qualificata come inizio di esecuzione.

In ultimo si richiama l’art. 2.209 (Condizioni contrastanti) nel quale si prevede che nel caso in cui i contraenti richiamino a condizioni generali di contratto fra loro divergenti, il contratto debba comunque ritenersi concluso. Anche in tale disposizione le condizioni entrano a far parte del contenuto

362 _{G. BENEDETTI, o.u.c., p. 323. Viene risolta secondo l’A. la delicata e tanto dibattuta} questione se all’autonomia privata sia riconosciuto dall’ordinamento non solo il potere di foggiare tipi contrattuali, ma anche procedimenti innominati.

363 _{G.BENEDETTI, La formazione del contratto e l’inizio di esecuzione. Dal codice civile ai} principi europei di diritto dei contratti, cit., 2005, p. 323.

124 negoziale, secondo la knock-out rule, «nella misura in cui sono sostanzialmente coincidenti» (art. 2.209 1° co.).