a) I contratti conclusi in rete.
2. Una volta stabilito che lo spazio cibernetico non è un «luogo», ma
che almeno ai fini contrattuali la Rete si presenta come mezzo di trasmissione di dichiarazioni, è opportuna una sintetica precisazione sulla nozione di “contratto telematico”243. L’aggettivo viene utilizzato in dottrina,
commerce èlectronique et normes applicables: l’émergence de la Lex electronica, in
R.D.A.I., 1997, pp. 547 ss.
242 G.GRISI, Lo “ius poenitendi” tra tutela del consumatore e razionalità del mercato, in Riv. crit. dir. priv., 2001, p. 571.
243 Negli ultimi anni si registrano innumerevoli contributi sul tema, si rinvia qui almeno a F. DELFINI, Contratto telematico e commercio elettronico, Milano, 2002; R.TARICCO, Volontà
80 conformemente alla sua etimologia244, per indicare «il metodo tecnologico di trasmissione del pensiero a distanza mediante l’impiego di un linguaggio computerizzato, che veicola informazioni automatizzate»245: il “contratto telematico” è quindi caratterizzato dalla conclusione a distanza, attraverso l’utilizzazione di mezzi informatici per la trasmissione delle dichiarazioni che si inseriscono nel procedimento di formazione. Gran parte dell’elaborazione sui contratti informatici, nella quale a partire dagli anni ottanta si sono cimentati numerosi studiosi,246 appare tuttavia inadeguata per affrontare i nuovi problemi posti dalla contrattazione “in rete”: per dimensioni, tecnica e facilità di accesso essa si presenta con caratteristiche del tutto peculiari247.
Il commercio elettronico, infatti, nasce prima della diffusione di internet, ma pur assumendo dimensioni spesso ragguardevoli (si pensi, ad esempio, alle reti interbancarie) avveniva in genere soltanto tra operatori professionali (imprenditori, società commerciali) e su reti “dedicate”, o comunque non accessibili a utenti esterni: la principale caratteristica di internet è invece quella di essere una rete aperta, ove la possibilità di accesso è praticamente illimitata. In secondo luogo, le transazioni che si svolgevano sulle reti “chiuse” si fondavano nelle forme tra i soggetti interessati: quindi si risolvevano spesso a ben vedere, in adempimenti di obbligazioni assunte aliunde248. Nella rete, al contrario, i siti commerciali fungono da “vetrine PENNASILICO, La conclusione dei contratti on-line tra continuità e innovazione, in Dir. inf.,
2004, pp. 805 ss.
244 “Tele”, a distanza, “(infor)matica”. Per una efficace sintesi dell’evoluzione storica del significato si v. T.DE MAURO, in Teléma, 1995, p. 5.
245 V.FROSINI, Telematica e informatica giuridica, in Enc. dir., XLIV, Milano, 1992, p. 60, che ivi definisce l’informatica come «un procedimento di memorizzazione artificiale dei dati per mezzo di impulsi elettromagnetici su un supporto fisico (nastro, disco, silicio) di elaborazione, cioè di confronto, analisi ed aggregazione dei dati così registrati, di decifrazione e comunicazione visiva su uno schermo ovvero su uno stampato delle informazioni così ottenute».
246 Si v. per tutti R. CLARIZIA, Informatica e conclusione del contratto, Milano, 1985; AA.VV., I contratti di informatica, a cura di G.ALPA e V. ZENO ZENCOVICH, Milano, 1987.
247 Sul punto si v. J.KAUFMAN WINN e M. RHOADES PULLEN, Despatches from the Front: Recent Skirmishes Along the Frontiers of Electronic Contracting Law, in 55 Bus. Law.
(1999), p. 455 e sopratutto KAUFMAN WINN, Open System, Free Market and Regulation of
internet Commerce, in 72 Tul. L. Rev. (1998), p. 1177.
248 E’ il caso, ad esempio, dei trasferimenti elettronici di fondi, sui quali v., fra gli altri, E. GIANNANTONIO, Trasferimenti elettronici dei fondi e autonomia privata, Milano, 1986.
81 telematiche”, che possono essere raggiunte da chiunque, in qualunque Stato fisicamente si trovi e senza che vi sia stato un preventivo accordo sulle regole che presidieranno all’eventuale scambio. La più diffusa fra le modalità di acquisto on line prevede infatti l’ingresso del navigatore telematico in un sito strutturato come una sorta di supermercato (si parla spesso infatti di cyber o virtual mal), ove si possono visionare i prodotti o i servizi, descritti in modo più o meno dettagliato e corredati dei relativi prezzi (di solito più convenienti di quelli praticati fuori dalla rete), e inserirli in un “carrello” virtuale:249 al termine della visita, l’utente può decidere quali prodotti acquistare semplicemente compilando un modulo d’ordine, ove in “campi” predefiniti gli verranno richiesti i suoi dati anagrafici, l’indirizzo di posta elettronica e (in genere) il numero della carta di credito, per operare l’addebito del prezzo (talvolta maggiorato delle spese di spedizione).
Lo schema così tratteggiato si presta naturalmente a innumerevoli varianti, relative alla conclusione del contratto, alle modalità di pagamento, all’esecuzione da parte del venditore.250 Per quest’ultima, basti ricordare che è possibile acquistare su internet sia beni mobili (che verranno in seguito recapitati al cliente) che beni immateriali (programmi informatici, abbonamenti a periodici “elettronici” pubblicati solo on line, brani musicali, ecc.): i quali verranno trasmessi per E-mail all’indirizzo dell’acquirente o, più spesso, saranno fruibili direttamente attraverso la rete.251 Il pagamento del corrispettivo
249 Nota giustamente F.DELFINI, Il D.P.R. 513/1997 e il contratto telematico, in Contratti, 1998, p. 297, che «l’imitazione della realtà del supermercato viene perseguita con decisione dai produttori, nella consapevolezza della attitudine ad agevolare gli acquisti anche di coloro che sono più inesperti di informatica».
250 Per una recente sintesi si v. E.TOSI, Contrattazione telematica e conclusione del contratto virtuale, in C. ROSSELLO, G. FINOCCHIARO, E. TOSI, Commercio Elettronico, documento
informatico e firma digitale, Torino, 2003, pp. 97 ss.; A.M. BENEDETTI, Autonomia
procedimentale e formazione del contratto virtuale: annotazioni sull’art. 13 del d.lgs. 70/2003, in Diritto dell’internet n.1/2006.
251 Pertanto sarà necessario il “download” dei relativi files, il cliente dovrà cioè “scaricarli” nella memoria rigida (hard disk) del proprio computer: l’operazione può durare da qualche secondo a decine di minuti, secondo la velocità di connessione dell’utente e il numero di bytes di cui è composto il programma. Com’è noto, attraverso alcuni programmi “scaricabili” senza alcun costo per l’utente è possibile procurarsi una quantità pressoché illimitata di brani musicali di ogni genere, talvolta anche prima che vengano messi in commercio: si può facilmente immaginare l’impatto sul mercato discografico di tale tecnica, diffusa in modo impressionante, e i problemi che suscita in tema di tutela del diritto d’autore.
82 da parte dell’acquirente, che nella maggior parte dei casi avviene per mezzo di carta di credito, può assumere invece un rilievo ai fini della conclusione stessa del contratto e impone una più attenta considerazione. In astratto, infatti, le modalità di conclusione dei contratti in rete sono diverse, e in gran parte dipendono dalla configurazione del sito. Sembra, tuttavia, non convincente l’idea ampiamente diffusa, secondo la quale per i contratti conclusi mediante la rete internet si possono continuare ad utilizzarsi i procedimenti formativi previsti dal codice civile, dei quali, pur con qualche adattamento, la dottrina prevalente tende a servirsi (anche) con riferimento ai contratti dell’e- commerce.252 Occorre muovere da una constatazione di fondo: la rete può interagire con le parti nella conclusione di un contratto in modi così diversi, soggetti a variazioni continue, poiché l’evolversi della tecnica è, in questo ambito, così rapido da apparire, talvolta, inafferrabile. L’e-commerce è dominato, quanto a conclusione del contratto, dalla volontà di chi predispone il sito, il quale segnando un certo percorso che l’acquirente deve necessariamente seguire, costringe l’oblato a tenere una serie di comportamenti che nel complesso, manifestano il proprio consenso al regolamento contrattuale253. In altre parole, nell’offerta al pubblico diffusa sul sito commerciale sono contenute (anche) le regole tecnico-procedimentali che presiedono alla formazione del contratto concluso on-line254. Alla luce di queste brevi osservazioni, sembra non appagante la soluzione che inquadra il contratto
252 Per tutti: G.COMANDÈ – S.SICA, Il commercio elettronico. Profili giuridici, Torino, 2001, p. 53 ss.; G.FINOCCHIARO, Diritto di internet, Bologna, 2001, p. 51 ss; P.PARIGI, Contratti
on line, in G.CASSANO (a cura di), Internet. Nuovi problemi e questioni controverse, Milano,
2001, p. 109-111. L.CAVALAGLIO, La formazione del contratto. Normative di protezione ed
efficienza economica, Milano, 2006, p. 141 ss. Nell’ottica degli schemi formativi codicistici
si pone anche lo studio di S.GIOVA, La conclusione del contratto via internet, Napoli, 2000,
p. 57 ss.
253 Osserva a questo proposito A.GENTILI, L’inefficacia del contratto telematico, in Riv. dir. civ., 2000, I, p. 753: «è un dato oggettivo che un vero e proprio potere privato sia esercitato
da chi predispone il sito commerciale. Non bisogna dimenticare che la possibilità del contratto e della “negoziazione” è intensamente condizionata al modo in cui il sito è stato predisposto».
254A.M. BENEDETTI, Autonomia procedimentale e formazione del contratto virtuale: annotazioni sull’art. 13 del d.lgs. 70/2003, cit, p. 78, il quale sostiene che la conclusione del
contratto virtuale è «in gran parte affidata all’autonomia privata (appunto procedimentale), talvolta convenzionale, e, molto più spesso, frutto della sostanziale “imposizione” da parte dell’offerente, di regole formative del quale l’oblato non poteva che prendere atto».
83 virtuale, quanto alle sue modalità di formazione, in uno dei procedimenti previsti dalla legge; vuoi ricorrendo all’art. 1326 c.c., vuoi invocando l’applicazione dell’art. 1327 cc. Si tenterà di dimostrare che nessuno di questi schemi, appare adatto ad essere applicato alla realtà virtuale, e ciò perché le modalità formative dei contratti virtuali possiedono caratteristiche tutte loro, e che difficilmente possono essere ricomprese in uno degli schemi delineati dal codice civile.