Il tema – ed il principio della buona fede assume una particolare

valenza ricostruttiva del fenomeno della responsabilità precontrattuale al quale i Principi di diritto europeo dei contratti dedicano la sezione terza, artt. 2.301 e 2.302 del capitolo secondo relativo alla formazione del contratto, recando una disciplina più ampia ed esplicita rispetto a quanto previsto nell’art. 2.15370 dei Principi Unidroit . L’interprete italiano si trova rispetto alla scelta compiuta nei PECL di fronte a diversi interrogativi, anche se rispetto ai giuristi francesi e tedeschi371, facilitato dalle riflessioni e dalle prassi sorte intorno agli artt. 1337 e 1338 c.c. dopo una lunga tradizione applicativa dell’istituto della responsabilità precontrattuale: così in tema di buona fede e correttezza, in tema di applicabilità della culpa in contraendo anche nel caso di conclusione di un contratto valido, e dunque indipendentemente dall’esito delle trattative, in tema di individuazione delle fattispecie di illeicità precontrattuale e di tipizzazione di quelle ipotesi circoscritte ai soli casi di avviso, di custodia, di segretezza

370_{L’art. 2.15 (Trattative in malafede) prevede che: (1) Ciascuna parte è libera di condurre} trattative e non è responsabile per il mancato raggiungimento di un accordo. (2) Tuttavia, la parte che ha condotto o interrotto le trattative in malafede è responsabile per le perdite cagionate all’altra parte. (3) In particolare, si considera malafede iniziare o continuare trattative malgrado l’intenzione di non raggiungere un accordo con l’altra parte.

371 _{Per una ricostruzione del fenomeno della responsabilità precontrattuale in chiave} comparatistica con i sistemi francese e tedesco, cfr. A.M.MUSY, Il dovere di informazione.

128 accanto a quelli di non recedere dalle trattative senza giusta causa e di comunicare le cause di invalidità del contratto. Per non dire dell’acceso dibattito in ordine alla natura della responsabilità precontrattuale e del danno conseguente alla lesione del principio di buona fede nelle trattative. Occorre verificare se questi profili abbiano ricevuto una più chiara e definita regolamentazione rispetto all’esperienza italiana ed al dibattito che ne sono scaturiti nella nostra dottrina e giurisprudenza. Le previsioni contenute nei PECL sono rivolte ad introdurre e definire il tema delle trattative con natura e contenuto negoziale, assurgendo esse a momento caratterizzante della formazione del contratto. La trattativa, in altre parole, assurge a fase giuridicamente qualificata e qualificante del fenomeno formativo, prendendosi in esame, sotto questo aspetto, solo quelle iniziative dei soggetti volte alla conclusione di un contratto che rilevino sotto il profilo negoziale: secondo il citato art. 2:101 (Requisiti dell’accordo delle parti), comma 1, “il contratto è concluso quando a) le parti hanno manifestato la volontà di vincolarsi giuridicamente e b) hanno raggiunto un accordo sufficiente”. E nel successivo art. 2:102 (Volontà), si precisa che “la volontà di una parte di vincolarsi giuridicamente è quella che si ricava dalle dichiarazioni e dalla condotta di essa così come sono state ragionevolmente comprese dall’altra parte”. Ne consegue che non ogni iniziativa assunta da un soggetto nei confronti di un altro e tra questi reciprocamente assurge ad atto o attività giuricamente rilevante, ma solo quella che è conseguenza di una dichiarazione o di un comportamento che secondo la prassi economica e sociale ed i criteri di mercato trovano giustificazione nella prospettiva del compimento di un’operazione economica e della sua regolamentazione ed è idonea, almeno potenzialmente, a raggiungere “un accordo sufficiente” che ai sensi del successivo art. 2:103 dei PECL si ha quando le clausole a) sono state dalle parti sufficientemente determinate in modo che vi si possa dare esecuzione, o b) possono essere determinate in applicazione dei Principi, pur precisandosi nel successivo co. 2 che “se però una parte rifiuta di concludere un contratto fino a quando le parti non abbiano trovato l’accordo su un punto specifico, il contratto non viene ad esistenza fino

129 a quando non è stato raggiunto l’accordo su questo punto”. Si intuisce che la scelta operata dai PECL si muova «nella direzione di definire “a monte” la meritevolezza dell’interesse fatto valere dal soggetto per lesione dei principi di buona fede e correttezza nella fase delle trattative, nel senso cioè che la valutazione dell’interesse a concludere l’accordo viene operata già nella fase di definizione dei requisiti dell’accordo (art. 2:101) e della giuridicità del rapporto precontrattuale (art. 2:102)»372. Dunque, la trattativa di cui alla responsabilità precontrattuale (art. 2:301) finisce per essere già (sufficientemente) definita nel suo contenuto e nel suo ambito di operatività, non essendo configurabile come mera volontà di intesa, fuori da ciò che una valutazione di mercato può far assurgere ad iniziativa produttiva di effetti giuridici. Ed è solo “la volontà di vincolarsi giuridicamente” nel senso sopra precisato che può definirsi trattativa e proporsi come situazione meritevole di tutela. Di certo “le parti sono libere di entrare in trattative e non rispondono del mancato raggiungimento dell’accordo” (art. 2:301, co. 1) ma le trattative che impongono il comportamento di buona fede sono quelle che esprimono una volontà negoziale idonea, per il suo contenuto e secondo una valutazione sociale ed economica tipiche, a raggiungere un accordo. Il riferimento sicuro è a quelle fattispecie di formazione progressiva del contratto (minuta, puntuazione, lettera d’intenti, ecc.) le quali in un certo senso e nella prospettiva dei PECL esprimono per definizione “la volontà di vincolarsi” e sembrano le sole che dunque finiscono per costituire la nozione di trattativa a cui è rivolta la tutela di cui all’art. 2:301. In linea generale, l’impressione che si ricava dalla lettura del testo dei Principi è che la definizione del fenomeno delle trattative, la previsione di una serie di elementi che lo configurano in termini negoziali (art. 2:101 “Requisiti dell’accordo”, dove la “volontà di vincolarsi giuridicamente”, che ai sensi dell’art. 2:301, co. 3, dove la contrarietà alla buona fede e correttezza va valutata in relazione all’”assenza di una effettiva volontà di raggiungere un accordo con l’altra parte”), porti alla configurazione

372 _{V. RICCIUTO, La responsabilità precontrattuale nella prospettiva dei Principles of} European Contract Law, in AA.VV., Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, a

130 della responsabilità in esame in termini di responsabilità per inadempimento di obblighi (di buona fede e correttezza) “negozialmente” assunti (art. 2:101 “le parti hanno manifestato la volontà di vincolarsi giuridicamente”), e dunque l’assimilazione di quegli obblighi a quelli contrattuali da cui i primi deriverebbero. Altro profilo rilevante è quello relativo al permanere della responsabilità precontrattuale successivamente alla conclusione del contratto, così come si evince dall’alternativa relativa alle condotte fonti di responsabilità contrattuale, offerta dalla norma, tra conduzione e interruzione delle trattative, che sta a significare che in ipotesi di successiva conclusione del contratto chi ha condotto – ma non interrotto- le trattative in modo scorretto rimane comunque responsabile delle perdite dalla controparte. Si tratta di una scelta inequivocabilmente espressa a favore del permanere della responsabilità precontrattuale anche dopo la conclusione del contratto. L’istituto della responsabilità precontrattuale trova nell’art. 2:302 (tradimento della confidenza)373 una norma che va ad integrare la portata e l’ambito del fenomeno in esame. Come cennato nel paragrafo precedente, la condotta illecita disciplinata riguarda la rivelazione di informazioni che una parte abbia ricevuto nella fase delle trattative. A riguardo si è parlato di «una chiara ultrattività della buona fede precontrattuale chiamata a reggere la condotta delle parti nel rispetto di questo ruolo che esse si sono reciprocamente attribuite con l’instaurazione delle trattative, a prescindere dalla conclusione o no del contratto»374. Coerentemente a quanto sopra affermato a proposito del permanere della responsabilità precontrattuale in ipotesi di successiva conclusione del contratto, occorre sottolineare, in particolare,come l’obbligo di non rivelazione e di non utilizzo della confidenza persista in ipotesi di conclusione del contratto, ma ha sempre fonte nella fase precontrattuale e non nell’eventuale contratto posteriormente concluso.

373_{Rileva la problematicita di una definizione del carattere confidenziale di un’informazione,} G. GRISI, Gli obblighi di informazione, in AA.VV., Il contratto e le tutele. Prospettive di

diritto europeo, a cura di S.MAZZAMUTO, Torino, 2002p. 159 ss 374_{C.CASTRONOVO, o.c., p. XXXI.}

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