La violazione di una regola di comportamento nella fase

precontrattuale può, dunque, in talune ipotesi riflettersi sul regolamento di interessi, sulla regola contrattuale, in altre no. Quando la violazione si riflette il contratto sarà nullo per illiceità207 (e cioè potrà produrre tanto l’illeicità del singolo atto, quanto determinare l’illiceità dell’operazione economica nel suo complesso). Negli altri casi il contratto rimarrà valido o al massimo annullabile e in un solo caso, cioè nell’ipotesi di violenza privata assoluta208, si avrà nullità

206 _{Sulla distinzione tra mera reticenza e dolo omissivo, v., G. PERLINGIERI, Regole e} comportamenti nella formazione del contratto, cit., p. 70 nota 144.

207_{Si pensi alle ipotesi di violazione, da parte di un contraente o di entrambi, di alcune norme} penali, le quali, pur essendo incriminazioni che riguardano la condotta illecita tenuta nella fase precedente l’accordo, sono in grado di incidere sul contenuto dell’atto, giustificando un giudizio civile di nullità per ingiustizia dell’atto di disposizione (nullità da disvalore). A riguardo, v. G.PERLINGIERI, Regole e comportamenti nella formazione del contratto, cit., p

103.

208_{La violenza privata assoluta non prende in alcun modo il contenuto dell’atto o del rapporto} ed incentra il giudizio esclusivamente nel comportamento prenegoziale. Essa sanzionando la

vis absoluta, fisica (violenza) o morale (minaccia) che sia, si distingue dalla fattispecie

civilistica della violenza relativa, in quanto come afferma A.DI AMATO, Contratto e reato.

Profili civilistici, cit, par. 46 è tale da impedire totalmente che si possa configurare una

67 strutturale. In presenza di “vizio della volontà”209 o in presenza della violazione di norme penali nella fase precontrattuale inidonee a determinare una valutazione di ingiustizia dell’atto si avrà annullabilità. Va ricordato che vi sono reati concernenti la formazione della volontà contrattuale e quindi idonei a configurare annullabilità per violenza relativa, o nullità strutturale per violenza assoluta, e reati che pur concernenti la formazione della volontà contrattuale sono idonei ad incidere sulla regola negoziale determinando una valutazione negativa, da parte dell’ordinamento, anche del fatto negoziale in sé, in quanto si conforma la regola, espressa dall’atto di disposizione, in modo ingiusto. Riconducibile alla seconda categoria è la truffa (art. 640 c.p.), la quale si caratterizza per essere causa di nullità da disvalore e non di annullabilità210 in quanto, non soltanto è caratterizzata dalla presenza di artifizi e raggiri, ma l’illecito consiste proprio nella circostanza di procurare a sé o ad altri, «mediante violenza o minaccia», un ingiusto profitto con altrui danno. Elemento essenziale del reato è, dunque, non soltanto il raggiro, ma l’atto di disposizione patrimoniale la cui funzione è l’ingiusto profitto con altrui danno. Si chè per il reato di truffa è richiesta l’ingiustizia dell’atto di disposizione, a differenza del dolo, vizio del consenso, dove tale requisito non è necessario, tanto da essere annullabile anche il contratto che sia stato vantaggioso per il contraente, il cui consenso sia stato carpito con il raggiro. Lo stesso accade per la concussione (art. 317 c.p) e l’estorsione (art. 629 c.p.) per i quali è richiesta l’ingiustizia dell’atto di disposizione. Il disvalore del regolamento di interessi non deriva dal mero profitto ingiusto ma dall’ingiusto perseguimento del profitto collegato il raggiro, la dannosità per la vittima e la disfunzione sociale che è propria di ogni reato e di ogni operazione negoziale che nel suo complesso è antigiuridica. Alla luce di quanto detto, l’illiceità del negozio è non già da riscontrare in astratto, ma in concreto; essa si realizzerà ogni qual

209 _{Tra i quali, oltre a quelli espressamente previsti dal legislatore è da ricomprendere il dolo} omissivo. Questi è da intendersi tuttavia soltanto quale reticenza dolosa, far riferimento all’omessa comunicazione di aspetti fondamentali o almeno rilevanti ai fini dell’assetto degli interessi (che il contratto dovrebbe realizzare) e non conoscibili dalla controparte mediante ordinaria diligenza.

210_{Contra, per tutti, F.PROSPERI, Il contratto di subfornitura e l’abuso di dipendenza} economica. Profili ricostruttivi e sistematici. Napoli, 2002, p. 364.

68 volta v’è coincidenza tra condotta vietata e attività negoziale, ossia quando la concreta economia dell’affare, perseguendo l’evento vietato, lede l’interesse protetto. Ciò si può desumere anche da un’analisi ermeneutica non già di un singolo negozio, ma di un’operazione economica complessa. Per valutare l’illeicità di un negozio è necessario, dunque, far riferimento all’operazione complessa di cui il negozio è parte, sì che per valutare l’illeicità di un atto si deve far riferimento talvolta, all’operazione complessiva cui il negozio afferisce e sempre al testo e al contesto, ovvero alla lettera ed al comportamento contestuale, successivo e anteriore alla conclusione del contratto (art. 1362, comma 2, c.c.). Se è vero, infatti, che non bisogna confondere il testo211 con il procedimento attraverso il quale l’accordo su quel testo è stato raggiunto212, è altrettanto vero che il precetto negoziale, che, proprio per effetto della stipulazione, viene ad assumere valore vincolante per i contraenti, quindi norma o regola dei loro rapporti, «può essere individuato solamente attraverso quella delicata opera di «lettura» del testo che si chiama interpretazione, opera che in primo luogo non ha per punto di riferimento soltanto il «testo» approvato dai contraenti, occorrendo altresì valutare il «comportamento complessivo» delle parti: art. 1362, comma 2, c.c.»213. Pertanto ai fini dell’individuazione del «valore», quindi del precetto e della disposizione negoziale, non si può prescindere dal procedimento di formazione del consenso e dal testo e dal contesto, poiché «la dichiarazione non è data solo dalla parola o dallo scritto ma dal contegno complessivo del dichiarante, e cioè anche dalle circostanze»214.Il precetto negoziale ed il regolamento di interessi devono essere individuati attraverso il riferimento alla lettera ed al comportamento anche anteriore alla conclusione del negozio, perché la

211 _{Ossia «i segni espressivi approvati concordamente dalle parti per rappresentare l’intesa} raggiunta», P.SCHENSINGER, Complessità del procedimento di formazione del consenso ed

unità del negozio contrattuale, cit, p. 1355. 212 _{Cosi, P.SCHENSINGER, o.u.c., p. 1354}

213_{P.SCHENSINGER, Complessità del procedimento di formazione del consenso ed unità del} negozio contrattuale, cit., p. 1355.

214_{G. OPPO, Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico, Bologna, 1943, p.} 17. In argomento V., N. IRTI, Testo e contesto. Una lettura dell’art. 1362 codice civile.

69 decisione di colui o di coloro che hanno accettato è spesso determinata dalla controparte e quindi talvolta, il comportamento stesso è capace di «colorare»la regola negoziale, il risultato finale voluto, o meglio l’operazione nel suo complesso. Dunque, in tutti e soltanto in quei casi dove l’illeicità della condotta precontrattuale è tale da essere vista e tale da penetrare nel precetto, saremo in presenza non già di una mera lesione assoluta o relativa della libertà contrattuale (nullità strutturale o annullabilità), ma di un atto viziato funzionalmente, ossia nullo per una condotta illecita che, in un rapporto di causa-effetto, è risultata capace di «colorare»il regolamento di interessi (o la cd. volontà comune). La contrarietà dell’atto al sistema, quindi, si evince non soltanto dalla presenza di una chiara norma imperativa di carattere proibitivo in tal senso, ma per la lesione della regola privata «ai principi di ordine etico- politico che costituiscono nell’essenza lo «spirito» dell’ordinamento»215.

La violazione della correttezza nella fase precontrattuale incide, dunque, sulla validità soltanto in alcuni casi, cioè quando è idonea ad incidere sulla libera formazione della volontà ed ogni qualvolta è tale da determinare una valutazione negativa, di dannosità sociale, del regolamento degli interessi e del precetto negoziale (nullità da disvalore). Sarà compito dell’interprete, volta per volta e nella transizione dal procedimento di conclusione del contratto alla fattispecie negoziale, distinguere i comportamenti destinati a restare esterni alla fattispecie negoziale e quelli idonei a penetrarvi. E ciò, come più volte ribadito, sulla base di una valutazione globale dell’assetto degli interessi, tesa ad individuare tra i comportamenti destinati a restare esterni quelli capaci di incidere sull’intera operazione sì da determinare l’illeicità della stessa e quindi anche degli atti ad essa preordinati e quelli che, pur non essendo idonei a procurare l’illeicità del negozio sono capaci di trarre su di sé autonoma rilevanza. Ovvero se l’adempimento del contratto valido assorbe l’interesse leso nella fase precontrattuale , nulla quaestio, se l’adempimento non assorbe l’interesse leso nella fase della formazione del contratto, il contratto rimane

215_{M.NUZZO, voce Negozio giuridico IV) Negozio illecito, in Enc. giur. Treccani, XX,} Roma, 1990, p. 4.

70 valido, ma con un’autonoma rilevanza dell’interesse ai sensi dell’art. 1337 c.c. al fine di configurare un risarcimento aggiuntivo alla prestazione. Questa soluzione appare coerente con i principi di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza espressi da tempo a livello comunitario e costituzionale, e sembra insuscettibile di prescindere da elementi estrinseci alla fattispecie, quali il «contesto situazionale» nel quale l’atto è inserito, l’operazione complessiva della quale il negozio è parte, quindi gli interessi che di volta in volta quantitativamente e qualitativamente emergono da ciò che c’è intorno all’atto.

Questo perché lì dove c’è un contratto è necessario pur sempre far riferimento al comportamento, contestuale e successivo alla conclusione dello stesso.