b) Il contratto di subfornitura.
7. Il singolare modo di regolare un contratto formale da parte del
legislatore ha sollevato in dottrina un nutrito dibattito. Si è in un primo momento parlato di una deroga al principio dell’inapplicabilità del modello formativo delineato dalla norma di cui all’art. 1327 c.c. ai contratti formali260. Sulle opinioni tese a sottolineare la specificità261 e peculiarità del modello di formazione contrattuale della subfornitura rispetto al procedimento disegnato
258 O. LOMBARDI, Forma legale e tecniche formative del contratto. La disciplina della subfornitura nelle attività produttive, Napoli, 2005, p. 13, la quale richiama M.C.ANDRINI,
Forma contrattuale, formalismo, negoziale e documentazione informatica, in Contr. e impr.
2001, p. 220, secondo cui «tutto quel minuetto sulla simmetria della forma, che siamo tradizionalmente abituati ad eseguire in tema di formazione del contratto ex distantibus è completamente bypassato».
259 Sulle non infrequenti interrelazioni nel diritto dell’impresa tra tecniche formative del contratto e forma legale R. LENER, Dalla formazione alla forma dei contratti su valori
mobiliari (prime note sul «neoformalismo» negoziale), in Banca, borsa e tit. cred., 1990, p.
788 ss.
260 Principio ritenuto “certo e indiscusso”, si v. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 1993, p. 808; in giurisprudenza, tra le altre, v. Cass., 14 marzo 1998, n. 2772, in
Appalti Urbanistica Edilizia, 1999, p. 107; Pret. Milano, 22 novembre 1997, in Lavoro nella giur., 1998, p. 515; Cass., 9 settembre 1988, n. 5133, in Mass. Giust. civ., 1988, fasc. 8-9,
secondo la quale «al fine del perfezionarsi del contratto di trasferimento in favore dell’assegnatario della proprietà di alloggio della edilizia residenziale pubblica, non può ritenersi sufficiente la proposta negoziale, ravvisabile nell’atto con cui l’ente assegnante manifesti la volontà di accogliere la volontà di riscatto e determini il corrispettivo (…) tenendo conto che detto contratto è soggetto alla forma scritta ad substantiam e che quindi la sua conclusione non è ricollegabile ad un consenso per facta concludentia, né alla mera esecuzione della prestazione senza preventiva accettazione della proposta».
261 V.FRANCESCHELLI, La subfornitura: un nuovo contratto commerciali, in V. Franceschelli (a cura di), Subfornitura, Milano, 1999, p. 18.
90 dal 1327 c.c. hanno, tuttavia, prevalso quelle argomentazioni volte ad affermarne una sostanziale analogia262 o una testuale riconducibilità263.
Sulla ratio della previsione dello schema formativo della subfornitura non si sono riscontrate, invece, posizioni univoche. Si è rilevato come la notevole attenuazione del rigorismo formale sia il risultato «di un compromesso tra le esigenze di speditezza nei rapporti commerciali tra le imprese, da un lato, e l’esigenza di chiarezza e precisione (nonché di informazione) circa gli obblighi reciproci delle parti, al fine della tutela del contraente debole, dall’altro lato»264.
Il profilo della celerità è sembrato più incline a realizzare l’interesse preminente del proponente il quale per sottrarsi al rischio di non poter invocare le clausole vessatorie che il subfornitore non abbia specificamente approvato, può richiedere un’accettazione resa per iscritto265 ai sensi dell’art. 1326, comma 4, c.c.
Diversa è la ratio se, invece, si osserva il modello semplificato di formazione del contratto di subfornitura sotto il profilo dell’interesse del subfornitore. In tal caso è possibile configurare la modalità formativa introdotta dalla norma in esame come un “privilegio” riservato al subfornitore. Questi, infatti, può attraverso l’immediata esecuzione rendere inefficaci quelle clausole vessatorie predisposte dal committente, poiché appare non estensibile
262 M. SCHININÀ, sub art. 2, in N. LIPARI (a cura di), Legge 18 giugno 1998, n. 192, Disciplina della subfornitura nelle attività produttive, in Le nuove leggi civ. comm., 1-2/2000,
p. 379; M. DELL’UTRI, La conclusione del contratto, in V. Cuffaro (a cura di), La
subfornitura nella attività formative, Napoli, 1998, p. 71; B. GRAZZINI, Sub Art. 2, in C.
BERTI e B.GRAZZINI, La disciplina della subfornitura nelle attività produttive. Commento
alla legge 18 giugno 1998, n. 192 come modificata dalla legge 5 marzo 2001, n. 57 e dal decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, Milano, 2003, p. 57; A.BERTOLOTTI, Il contratto
di subfonitura, Torino, 2000, p. 64;
263 G.NICOLINI, Subfornitura e attività produttive. Commento alla L. 18 giugno 1998, n. 192, p. 44 ss. il quale ravvisa nell’art. 2, comma 2, «una testuale fattispecie di conclusione del contratto secondo il procedimento generale del quale all’art. 1327 del codice civile»; in questa direzione anche A. DE NICOLA e L. COLOMBO, La subfornitura nelle attività
produttive, Il nuovo contratto di subfornitura ex legge 18 giugno 1998, n. 192, Disciplina civilistica e fiscale, Milano, 1998, p. 25.
264M.A.LIVI, Le nullità, in V. Cuffaro (a cura di), La subfornitura nelle attività produttive, cit. p. 171 s.; di opinione conforme, D.VALENTINO, Obblighi di informazione, cit. p. 215 ss.; B.GRAZZINI, Sub Art. 2, cit., p. 57.
265 M.SCHININÀ, sub art. 2, in N. Lipari (a cura di), Legge 18 giugno 1998, n. 192, Disciplina della subfornitura nelle attività produttive, in Le nuove leggi civ. comm., 1-2/2000, p. 379.
91 a quest’ultime «la garanzia della perfezione formale espressamente riservata al ‘contratto’ (“il contratto si considera concluso per iscritto agli effetti della presente legge”) in contrasto con l’inequivoco tenore del testo normativo (“ferma restando l’applicazione dell’art. 1341 del codice civile”)»266. Il subfornitore, quindi, sarebbe “libero” di concludere il contratto secondo modalità differenti: accettando tempestivamente per iscritto267, se non richieda la modificazione per iscritto della proposta, dando inizio all’esecuzione della prestazione.
Si evince come lo schema delineato dall’art. 2, comma 2, della legge n. 192/98 manifesti un’elasticità particolare. Certamente la sua peculiarità, cioè il suo porre in stretto collegamento l’esigenze di celerità del rapporto con il requisito formale della proposta del committente a garanzia degli impegni da questi assunti, sollecita alcune riflessioni tese a verificare se ed in quali limiti la norma in considerazione reca delle novità alla regola codicistica o se, invece, ne disvela «una duttilità coerente con l’evoluzione delle funzioni che governano il sistema delle forme negoziali»268. Sembra potersi affermare che non ci troviamo di fronte ad un’applicazione eccezionale della norma dell’art. 1327 c.c.269, in quanto operante in forza di un principio diverso dalla regola caratterizzante il sistema270, poiché la regola di cui all’art. 2, comma 2, della legge sulla subfornitura legittima la compatibilità del procedimento di conclusione mediante inizio esecuzione con l’imposizione del requisito formale per la validità del contratto quando la finalità, come già detto, è quella della certezza e della trasparenza delle condizioni contrattuali.
266 M.DELL’UTRI, La conclusione del contratto, in V. Cuffaro (a cura di), La subfornitura nella attività formative, Napoli, 1998, p. 57.
267 Cfr., Cass., 18 marzo 1986, n. 1844, in Rep. Foro it., 1986, voce Contratto in genere, c. 621, n. 207.
268 O. LOMBARDI, Forma legale e tecniche formative del contratto. La disciplina della subfornitura nelle attività produttive, cit., p. 107, la quale sottolinea che la verifica della
compatibilità del procedimento della norma in esame con quello delineato dall’art. 1327 c.c. non debba concretarsi in una forzatura della regola tradizionale e piegarla ad una logica estranea per ricomprendervi un caso eccentrico. L’autrice evidenzia, altresì, che detta verifica si inquadra inevitabilmente nella riflessione sull’impatto che il diritto europeo dei contratti svolge sull’ordinamento nazionale “sconvolgendo” talune regole consegnate dalla tradizione come immodificabili.
269 O.LOMBARDI, o.c., p. 106.
92 L’accertamento della compatibilità del procedimento delineato dalla norma in esame con quello di cui all’art. 1327 c.c. risulta, tuttavia, non agevolato dallo «stratagemma» della fictio iuris dell’equiparazione dell’inizio di esecuzione alla dichiarazione scritta. L’infelice formulazione «si considera concluso per iscritto» ha infatti sollevato non poche incertezze sul piano interpretativo. Innanzitutto riguardo la natura del comportamento dell’oblato, e sul necessario coordinamento con l’art. 1341 c.c. richiamato nell’ultima parte della norma, e sugli effetti derivanti dalla equiparazione dell’inizio esecuzione con il requisito della «forma scritta a pena di nullità». Tali controverse questioni impongono riflessioni di non poco momento e richiedono ai fini di una loro soluzione, di muovere dalla ricostruzione del procedimento formativo ai sensi dell’art. 1327 c.c per un suo corretto raffronto con la disciplina in esame.