2. La residenza fiscale delle persone giuridiche negli ordinamenti internazionali
2.2 I criteri di natura sostanziale
Sicuramente più funzionali alla ratio sottesa all’individuazione della residenza fiscale, i criteri di natura sostanziale permettono di identificare il luogo in cui la società svolge l’effettiva attività prodromica alla creazione del reddito imponibile ed ivi ancorarlo, al contrario di quanto accade per i criteri formali summenzionati. Come premesso, non esiste un elemento rivelatore per eccellenza della residenza fiscale di un soggetto giuridico, pertanto, ogni Stato ha individuato gli elementi sostanziali che, a suo avviso, conducono all’individuazione della residenza fiscale.
Ciò premesso, il criterio di collegamento che compare maggiormente nelle definizioni di residenza fiscale adottate dagli Stati è la sede di direzione effettiva. Adottata come tie-
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promanano gli impulsi gestionali dell’ente. Il significato attribuito alla sede di direzione effettiva, tuttavia, non è il medesimo nei vari ordinamenti.
Ad esempio, in Gran Bretagna il legislatore ha optato per una definizione di residenza fiscale che affiancasse al criterio del place of incorporation il luogo in cui sono accentrati i poteri di direzione e controllo centrale dell’ente. Per cui, nell’ordinamento inglese prevale l’individuazione del luogo in cui vengono prese le decisioni al più alto livello manageriale, prescindendo da quello in cui è localizzata la struttura proprietaria. 26
Al riguardo, l’ordinamento australiano – a guisa dell’interpretazione anglosassone del
central management and controlling power – ha individuato alcuni degli elementi
“sintomatici” del luogo in cui sono esercitati detti poteri al fine di semplificare l’attività dell’Amministrazione.
In particolare, qualora il domicilio degli amministratori, il luogo in cui avvengono le riunioni del consiglio di amministrazione, ovvero il luogo in cui si definiscono le direttive generali della società siano localizzati nel territorio dello Stato, l’ente in questione sarà considerato residente fiscale in Australia.
Pertanto, l’ordinamento australiano ha previsto la necessità di un’indagine preventiva sui soggetti, la tempistica e la collocazione geografica al fine di individuare quale sia l’effettivo vertice amministrativo della società.27
Secondo un diverso orientamento, la sede di direzione effettiva non è il luogo da cui promanano le direttive di vertice, ma deve essere individuata nel luogo in cui si definiscono le scelte di amministrazione day-to-day, prescindendo dalle decisioni di vertice. 28 Di tale avviso è il legislatore neozelandese, il quale ha previsto che una società è considerata fiscalmente residente se ha in Nuova Zelanda il centro di
26 Nella celebre sentenza De Beers Consolidated Mines, Limited v Home, la Corte britannica ha chiarito
che la residenza di una società è da ricercare nel luogo in cui sono localizzati central management and
controlling power, ossia il luogo da cui viene esercitata l’attività di controllo e da cui promana la policy
societaria. Pertanto, al fine di qualificare una società come residente in Gran Bretagna è necessario individuare il luogo da cui promanano gli impulsi gestionali di vertice, essendo irrilevante, a tal fine, il luogo in cui è svolta l’attività produttiva.
27 Vd. VALENTE P., La residenza fiscale nel diritto tributario internazionale e comunitario, in NeΩtepa,
2008, n. 2, pagg. 11 e ss.
28 Questo è quanto ha chiarito la Nuova Zelanda nelle osservazioni all’art. 4 del Modello OCSE
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amministrazione quotidiana dell’ente, indipendentemente dal luogo in cui è localizzato il
central management. Invero, una tale interpretazione mal si concilia con realtà societarie
di grandi dimensioni. All’aumentare del distacco tra il vertice amministrativo ed il livello a cui vengono prese le decisioni operative, infatti, diviene sempre più elevato il rischio che la scissione fra i due livelli decisionali determini una diversa localizzazione geografica e, conseguentemente, problemi di dual residence.29
Ad ogni modo, l’accezione più diffusamente utilizzata di sede di direzione effettiva è quella del «luogo da cui promanano le decisioni cruciali per la conduzione continuativa del business». È il caso, ad esempio, dell’Austria e della Germania. Nondimeno, nell’ordinamento tedesco, qualora non si riesca ad individuare con precisione il luogo di direzione effettiva inteso come luogo in cui si trova il top management della società, rileva il criterio sussidiario del luogo di residenza degli amministratori.
Infine, giova rammentare l’esistenza di un ulteriore criterio sostanziale di collegamento variamente introdotto nelle normativa nazionali, i.e. il luogo in cui viene svolta l’attività produttiva. La ratio sottesa all’inclusione della sede produttiva fra i criteri elettivi della residenza fiscale risiede nell’assunto che, se il processo produttivo rappresenta la fase in cui la ricchezza viene prodotta, allora l’imposizione deve avvenire nel luogo in cui è materialmente situata la fonte di tale ricchezza, ossia l’oggetto sociale.
Alla luce di una tale varietà di interpretazioni adottabili dagli Stati sulla definizione di residenza fiscale, è evidente come non possa esistere un unico criterio di collegamento che riesca ad individuare con esattezza il luogo in cui il soggetto giuridico debba essere considerato fiscalmente residente. Parimenti è evidente la tendenza degli Stati ad introdurre una pluralità di criteri di collegamento, perlopiù di carattere sostanziale, con finalità connotate da intenti antielusivi.
Gli aspetti rilevanti che possono incidere sull’attività imprenditoriale di un’entità giuridica sono innumerevoli ed altrettanti dovrebbero essere gli aspetti considerati dagli ordinamenti nazionali per qualificarne la residenza fiscale. Al fine di limitare la
29 Cfr. PAPANICOLOPULU I. e MELIS G., Atti del V Incontro di studio tra giovani cultori delle materie
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dispersione delle energie dispiegate dalle Amministrazioni finanziarie, i criteri di collegamento adottati dovrebbero essere, pertanto, i più oggettivi possibili.
Una soluzione in tal senso potrebbe essere stata trovata dall’ordinamento olandese. Le Autorità fiscali olandesi hanno elaborato una check list delle condizioni sostanziali che devono realizzarsi nel territorio olandese affinché la società in questione possa essere considerata fiscalmente residente. Il pregio di tale elaborazione – introdotta con il decreto del 30 marzo 2001, n. IFZ2001/294M ed integrata dal decreto del 18 dicembre 2013, n. 569 – sta nel carattere oggettivo e facilmente riscontrabile dei parametri adottati, il ché rende il contributo olandese alla definizione del concetto di residenza fiscale estremamente interessante.3031
Uno degli aspetti più significativi della check list è la soluzione adottata dall’amministrazione olandese per scongiurare gli stanziamenti fittizi delle società nel territorio dello Stato, ossia la tendenza a conferire spessore ad aspetti, come l’adeguata esperienza e la professionalità dei soggetti preposti all’amministrazione dell’ente, indici di una plausibile promanazione degli impulsi dirigenziali dal luogo in qui quest’ultimi si riuniscono. Talché, uno dei requisiti espressamente previsti dall’Amministrazione olandese è l’indipendenza vantata dagli amministratori residenti in Olanda nel definire le scelte gestionali e direttive della società.
30 Gli elementi di collegamento sufficienti per qualificare una società quale residente fiscale in Olanda
sono:
- almeno il 50% degli amministratori con poteri gestionali devono essere residenti in Olanda;
- gli amministratori residenti in Olanda devono possedere adeguata professionalità ed esperienze per gestire l’attività aziendale;
- gli amministratori residenti in Olanda devono valutare, decidere ed agire in modo indipendente e gestire la corretta esecuzione delle operazioni realizzate dalla società;
- la società deve disporre di personale con adeguata esperienza e professionalità per gestire la corretta esecuzione delle operazioni realizzate dalla società;
- le decisioni del consiglio di amministrazione devono essere prese in Olanda ed è, pertanto, importante documentare il processo decisionale nelle sue fasi iniziali, anche ma non necessariamente solo attraverso i verbali delle riunioni consiliari;
- il principale conto corrente bancario della società deve essere tenuto in Olanda e le principali operazioni devono essere condotte attraverso tale conto corrente;
- la contabilità della società deve essere gestita in Olanda; - la sede operativa è registrata in Olanda;
- la società non è stata accertata residente fiscale dalle Autorità fiscali di un Paese diverso dall’Olanda; - in relazione alle attività esercitate la società affronta un adeguato livello di rischio d’impresa; - la società dispone di un capitale adeguato al rischio dell’attività esercitata;
- le condizioni di residenza fiscale devono essere presenti durante l’anno fiscale.
31 Vd. BROEKMAN M. e FORTE A., Dall’Olanda, criteri oggettivi per la residenza fiscale delle società
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Ne consegue che, se anche gli altri Stati adottassero una check list sulla falsariga di quella appena descritta, sarebbe molto più agevole individuare la residenza fiscale delle società, ponendo così le basi per una contrazione del fenomeno della dual residence.
2.3. Il fenomeno della dual residence: la conseguenza della libertà di scelta garantita