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8. Il D.lgs 145/2007: le principali novità in attuazione della Direttiva 2006/114/CE
Senza soffermarci sulla disciplina delle pratiche commerciali scorrette, introdotta in attuazione della direttiva 2005/29/CE119 con il d.lgs. 146/2007120, ai nostri fini è opportuno menzionare le novità
118 Risulterebbe, quindi, ingannevole.
119 <<Direttiva sulle pratiche commerciali sleali>> relativa alle pratiche
commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE e il regolamento (CE) n. 2006/2004.
120 Decreto sulle <<pratiche commerciali>>, attuazione della direttiva 2005/29/CE
relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica le direttive 84/450/CEE, 97/7/CE, 98/27/CE, 2002/65/CE, e il Regolamento (CE) n. 2006/2004. In breve, in base all’art. 20 del nuovo Codice del Consumo, sono considerate scorrette le pratiche commerciali: <<contrarie alla diligenza professionale>> e <<in grado di falsare in misura rilevante il comportamento economico del consumatore medio>>. Se ricorrono entrambi i requisiti previsti da questa clausola generale, la pratica commerciale è senz’altro scorretta. La normativa, stabilisce, poi, la differenza tra pratiche ingannevoli (<<azioni ingannevoli>>, previste all’art. 21 cod. cons. novellato, o <<omissioni ingannevoli>>, di cui all’art. 22 cod. cons. novellato) e pratiche aggressive (artt. 24-25 cod. cons. novellato) precisando i criteri per individuarle. Per quanto riguarda le prime, il legislatore ha ripreso e adeguato la nozione di ingannevolezza prevista dalla precedente normativa, generalizzandola. Per cui, saranno considerate ingannevoli le pratiche commerciali in grado di far assumere al consumatore una decisione commerciale che altrimenti non avrebbe assunto o che possano indurlo in errore con riferimento a determinati aspetti del prodotto (caratteristiche, prezzo, qualità, qualifiche dell’operatore, diritti esistenti, assistenza post-vendita ecc.). Oltre alle pratiche ingannevoli consistenti in azioni, sono considerate ingannevoli anche alcune omissioni relative a determinate informazioni ritenute rilevanti per la descrizione del prodotto che dovrebbero essere indicate, non nella pubblicità (salvo particolari norme comunitarie o di recepimento), ma nell’<<invito di acquisto>>, inteso come “comunicazione commerciale indicante le caratteristiche e il prezzo del
prodotto in forme appropriate rispetto al mezzo impiegato per la comunicazione commerciale e pertanto tale da consentire al consumatore di effettuare un acquisto”. Per quanto riguarda le seconde, invece, ci si riferisce a quelle pratiche
commerciali scorrette che limitano considerevolmente la libertà di scelta del consumatore e che comportano ricorso a molestie, coercizione o indebito
principali introdotte con il d.lgs. 145/2007121, in attuazione della direttiva 2006/114/CE122. Quest’ultima, in particolare, costituisce a
sua volta l’attuazione dell’art. 14 della prima direttiva citata, che, di fatto, modifica la disciplina precedente sulla pubblicità ingannevole e comparativa. In virtù della direttiva 2005/29/CE, infatti, il sistema normativo precedente è stato modificato prevedendo:
- l’espunzione della disciplina sulla pubblicità ingannevole e comparativa dal Codice del Consumo, in quanto non più applicabile ai consumatori, e lo spostamento della medesima, con le modifiche resesi necessarie per adattarla al testo comunitario, nel d.lgs. 145/2007;
- la collocazione delle regole in materia di pratiche commerciali scorrette tra imprese e consumatori agli articoli da 18 a 27-
quater, nel Codice del Consumo novellato dal d.lgs. 146/2007.
Il d.lgs. 145/2007, dunque, in attuazione della direttiva del 2005, reca disposizioni in materia di pubblicità ingannevole e comparativa123,
condizionamento (non necessariamente con la forza fisica, si pensi alle insistenti telefonate a casa) in modo da indurlo a prendere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbe preso. Gli artt. 23-24 cod. cons. novellato, infine, introducono delle black list, rispettivamente per le pratiche ingannevoli e per quelle aggressive, in cui sono inclusi una serie di comportamenti commerciali in ogni caso vietati. E’ evidente come il campo di applicazione di questa disciplina non sia limitato solo alla pubblicità ingannevole o comparativa, investendo qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale, ivi compresi la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori.
121 Decreto sulla <<pubblicità ingannevole>>, attuazione dell'articolo 14 della
direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole.
122 Concernente la pubblicità ingannevole e comparativa (versione codificata). 123 Ovvero le medesime disposizioni contenute nella direttiva 2006/114/CE, sulla
pubblicità ingannevole e comparativa (versione codificata) che ha abrogato e riunito tutte le modifiche precedenti in un unico atto giuridico. In particolare, la direttiva del 2006 racchiudeva in sé la disciplina prevista dal d.lgs. 74/92, così come modificato dal d.lgs. 67/2000, e dalla l. 49/2005 (in materia di messaggi pubblicitari ingannevoli diffusi attraverso mezzi di comunicazione). A seguito dell’emanazione del Codice del Consumo, queste norme erano state abrogate e sostituite dagli articoli 18-27 del d.lgs. 206/2005, poi abrogati per sostituzione dal d.lgs. 146/2007 relativo alle pratiche commerciali scorrette (che ha introdotto, quindi, i nuovi artt. 18- 27quater). Il contenuto degli articoli da 18 a 27 dell’originario Codice del Consumo (d.lgs. 206/2005), invece, è confluito, appunto, nel nuovo d.lgs. di recepimento 145/2007.
limitandola ai rapporti tra i concorrenti (professionisti124). Onde, si deduce che la prima novità del decreto in questione è rappresentata dall’ambito di applicazione, specificato nell’art. 1, in base al quale: “Le disposizioni del presente decreto legislativo hanno lo scopo di
tutelare i professionisti dalla pubblicità ingannevole125 e dalle sue conseguenze sleali, nonché di stabilire le condizioni di liceità della pubblicità comparativa”. L’altra importante novità è costituita, invece,
dall’art. 8 del medesimo decreto, in riferimento alla tutela amministrativa e giurisdizionale. In tale disposizione viene mantenuta la competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e, in parallelo con la disposizione in materia di pratiche commerciali scorrette, viene prevista la procedibilità di ufficio da parte dell’Autorità e l’innalzamento della misura massima delle sanzioni amministrative verso il professionista, rispetto a quanto previsto sino a quel momento126, ampliando anche il ventaglio delle ipotesi in cui le sanzioni possono essere comminate127. Inoltre, il c.2 e il c.3 dell’art. 8
124 Termine introdotto dallo stesso decreto all’art. 2 che definisce il professionista
come: “qualsiasi persona fisica o giuridica che agisce nel quadro della sua attività
commerciale, industriale, artigianale o professionale; e chiunque agisce in nome o per conto di un professionista”. Manca, invece, qualsiasi riferimento alla definizione di consumatore che viene menzionato solo nell’art. 5 c.2 che utilizza la stessa definizione riportata dal c.2 art. 18 cod. cons. ovvero come “qualsiasi persona fisica
o giuridica suscettibile di essere raggiunta da un messaggio pubblicitario che sia stato formulato ricorrendo ai termini “garanzia” e “garantito””.
125 Per quanto riguarda la definizione di pubblicità ingannevole e gli elementi con
cui deve essere valutata la sussistenza dell’ingannevolezza non vi sono state sostanziali modificazioni:il nucleo fondamentale continua ad essere costituito dall’idoneità ad indurre in errore persone fisiche o giuridiche a cui è rivolta o che essa raggiunge, indipendentemente dal fatto che siano professionisti o no e dagli scopi o usi cui si prestano ad essere adibiti i beni e i servizi reclamizzati; gli elementi di valutazione restano quelli dell’art. 3; oltre alla “idoneità ad indurre in errore” è necessaria anche l’idoneità a ledere un concorrente.. In base alla nuova disciplina, prevista in attuazione della direttiva 2005/29, la pubblicità ingannevole resta assorbita dal divieto di pratiche commerciali scorrette nei rapporti tra consumatori e professionisti. La normativa precedente in materia di pubblicità ingannevole resta in vigore limitatamente ai rapporti tra professionisti concorrenti.
126 L’ammontare della sanzione varia da 5.000 a 500.000 euro.
127 Prima, potevano essere irrogate soltanto nei confronti del proprietario del mezzo
di diffusione del messaggio che avesse omesso di fornire informazioni idonee ad identificare il committente, nonché nei confronti dell’”operatore pubblicitario” o del proprietario del mezzo di diffusione che si fossero rifiutati di fornire la copia del messaggio richiesta dall’Autorità. Adesso, le sanzioni possono essere comminate a
hanno introdotto delle novità significative, anche per quanto riguarda la regolamentazione dell’istruttoria. In primo luogo, dando all’Autorità la possibilità di giovarsi dell’ausilio della Guardia di Finanza per espletare indagini e raccogliere elementi necessari ai fini dell’accertamento dell’illiceità dei messaggi pubblicitari. In secondo luogo, estendendo il potere di richiesta attribuito all’Autorità, riconoscendole la facoltà di richiedere qualsiasi informazione o documento potenzialmente rilevante ai fini dell’accertamento di eventuali violazioni della normativa e consentendole di rivolgere tali richieste “ad ogni soggetto”.
Dal complesso del d.lgs. 145/2007 e 146/2007 deriva: un ampliamento delle condotte sanzionabili, sia a maggiore tutela dei consumatori sia a vantaggio delle imprese che operano correttamente. Contemporaneamente, si rafforzano le competenze dell’Antitrust ai fini di una regolamentazione del mercato più efficace, a salvaguardia della concorrenza, con un inasprimento delle sanzioni amministrative rispetto a quelle precedentemente in vigore per la pubblicità ingannevole.
La direttiva 97/55/CE (e il conseguente d.lgs. 67/2000) ha (hanno) avuto il merito di tutelare non solo i concorrenti, ma anche i consumatori in maniera diretta e non più mediata nei confronti della pubblicità comparativa (da sempre fatta rientrare in una delle ipotesi di concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598 c.c.). La direttiva sulle pratiche commerciali sleali, invece, attraverso lo scorporo delle norme previste in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, ha abrogato la preesistente normativa nella parte in cui prevedeva tra i soggetti incisi e, quindi, legittimati anche i consumatori, limitandola a disciplinare i rapporti tra i concorrenti128. I consumatori sono tutelati a
“qualsiasi soggetto” che non fornisca informazioni o documenti necessari all’Autorità.
128 Nell’ottica di eliminare gli ostacoli al corretto funzionamento del mercato interno,
il nuovo assetto normativo torna a distinguere gli atti conseguenti a pratiche commerciali sleali di diretta incidenza sui consumatori.
parte, con riferimento alle pratiche commerciali scorrette, ma merita sottolineare come essi siano tutelati, non come consumatori in quanto tali, piuttosto come destinatari delle merci e dei servizi e autori delle scelte che possono determinare distorsioni nella concorrenza se effettuate in base a pratiche sleali. In sostanza, tenendo conto anche degli obiettivi stabiliti a livello comunitario, “la disciplina sembra
dettare regole di condotta per le imprese, di cui i consumatori tornano ad essere in un certo senso recettori” e i nuovi articoli (da 18 a 27 quater) del Codice del Consumo servono a chiarire, al di là di ogni
dubbio interpretativo, i diritti e le forme di tutela129 accordati al consumatore in considerazione del riconoscimento della sua posizione svantaggiata nei confronti della parte professionale130.