302 L’accostamento alle fonti classiche riguarda esclusivamente quel modello di traditio che lì assunse
autonoma dignità giuridica – come verrà constatato in seguito –, mentre si ha ben presente il carattere obbligatorio della vendita romana.
303 Cfr. D.RUBINO, La compravendita, cit., 79 s. 304 V. art. 1223 cod. civ.
305 Cfr. L.MONTESANO, voce Esecuzione specifica, in Enc. dir., XV, Milano, 1966, 542 s.; A.VILLELLA, in
Codice, cit., VI, 898 s. secondo cui la formula ‘obbligo di consegna’ dev’essere intesa nel suo significato
In secondo luogo, può indagarsi la circolazione traslativa del possesso nella prospettiva della c.d. teoria dell’attività306.
La dottrina tradizionale configura infatti il possesso in termini di situazione di fatto in contrapposizione alla situazione giuridica soggettiva del diritto. Valorizzando oltre alla dimensione fattuale anche quella sostanziale del possesso medesimo, sulla scorta delle conseguenze giuridiche che produce, si può superare la dicotomia tradizionale factum-ius al fine di cogliere l’effetti natura di esso.
Partendo dalla definizione codicistica i poli sui quali fondare una rivisitazione del possesso attengo al potere da un lato e all’attività dall’altro: non è infatti sufficiente la mera relazione materiale – che si esplica nei suoi elementi costitutivi del corpus e dell’animus di un soggetto nei confronti di una cosa al fine di qualificare quella situazione come possesso – è necessario infatti che il potere in questione che agisce nei confronti di una res si traduca, per il soggetto possessore, in un’attività307.
In particolare, nel valorizzare due elementi fondamentali del possesso quali la componente comportamentale e la redditività, si può ricavare la considerazione secondo la quale il possesso non ha bisogno di essere confrontato con il rapporto giuridico formale – al fine di vedere come possibile che altri subentri nell’esercizio dell’attività possessoria – potendo quindi circolare; il nuovo possessore – imputandosene gli effetti – può sostituirsi al vecchio nello svolgimento dell’attività308.
306 Cfr. C.CICERO, Il possesso nell'ordinamento giuridico, cit., 23; B.TROISI, I possessi. Circolazione del possesso e
autonomia privata, cit., 27.
307 In particolare, A.FALZEA, voce Comportamento, in Voci di teoria generale del diritto, Milano, 1985, 684,
nota 68; F.ALCARO, Il possesso, cit., 186; U.NATOLI, Il possesso, cit. 33, A.FEDELE, Il possesso, Torino,
1974, 74.
308 Dal punto di vista strutturale rileva lo schema della preposizione institoria, il quale differisce dalla
legittimazione rappresentativa indiretta (ovvero contratto di mandato ad acquistare senza rappresentanza). Sulla preposizione institoria – considerata tuttavia un atto unilaterale e non un negozio giuridico – v. in termini generali U.BELVISO, L’institore, Milano, 1966, 75 ss.; G.FANELLI, voce Ausiliari
dell’imprenditore, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, 313 ss.; G.FANELLI, voce Commesso, in Enc. dir., VII,
Milano, 1960, 832 ss.; G.DE SEMO, voce Institore (dir. civ.), in Noviss. dig. it., VII, Torino, 1962, 757 ss.;
U.BELVISO, voce Institore, in Enc. giur., XVII, Roma, 1989, 1 ss.; D.PODETTI, voce Institore, in Dig disc.
priv. - Sez. comm., VII, Torino, 1992, 422 ss. Ancora, G.GUIZZI, Gestione rappresentativa e attività d’impresa,
Padova, 1997; F.GALGANO, Diritto commerciale. L’imprenditore, Bologna, 2006; R.LICINI, Atto notarile e ausiliari dell'imprenditore: l’aspetto formale e documentale della rappresentanza commerciale, in Notariato, 1993, I, 413
Vi è poi quella parte di dottrina che definisce il possesso «un comportamento di attuazione, nel senso che il momento della sua costituzione coincide con quello della realizzazione dell'interesse da parte di chi esercita il possesso»309.
La valorizzazione del profilo inerente all’attività o meglio la giustapposizione del possesso ad un’attività non è una mera operazione definitoria in quanto da tale attività discendono rilevanti effetti giuridici che vengono racchiusi dalla situazione – costituitasi – della situazione possessoria.
L’attività al contrario – senza estendere tale ragionamento per ulteriori situazioni di fatto – costituisce una categoria giuridica idonea a valere per offrire rilevanza al possesso310.
La situazione possessoria è connotata da tutti i tratti essenziali tipici di una situazione giuridica soggettiva, riconosciuta e tutelata dall’ordinamento come il diritto soggettivo: si rinvengono sia l’interesse meritevole di tutela, sia lo svolgimento di un’attività di godimento di beni, sia una tutela processuale predisposta ad hoc.
Le lenti di lettura del diritto da un lato e dalla situazione di fatto dall’altro non sarebbero quindi bastevoli con riguardo al possesso, per cui qualunque negazione alla circolazione del possesso potrebbe ritenersi non sostenibile.
I rilievi evidenziati dalla giurisprudenza di legittimità per cui un’attività non può essere trasferita, ma solo essere intrapresa non sono di per sufficienti a negare la circolazione del possesso: la situazione giuridica soggettiva derivante dal possesso non può essere trasferita, perché autonoma ed autoreferenziale e come tale intrinsecamente e funzionalmente legata al comportamento ed all’attività, con la conseguenza che ad essere trasferita può essere solo la res oggetto di possesso.
Non si vuole aprire una parentesi sul complesso problema della natura giuridica del possesso, ma semplicemente prendere atto che dalla stessa nozione che può ricavarsi dal codice civile – sebbene la giurisprudenza non abbia mai lasciato alcun spiraglio sul punto – il possesso non è solo una situazione di fatto: l’elemento della
Torino, 1986. Da ultimo U.MINNECI, La sorte del contratto concluso dall’institore senza spendere il nome dell’impresa, in Riv. dir. civ., 2011, I, 261.
309 In questo senso C.CICERO, Il possesso nell'ordinamento giuridico, cit., 24.
310 Cfr. in termini generali v. T.AULETTA, voce Attività, in Enc. dir., Milano, 1958, 981; P.FEMIA,
Partecipazione associativa e rapporto giuridico, in Partecipazione associativa e partito politico, a cura di P. Perlingeri,
disponibilità materiale gioca senza dubbio un ruolo determinante per ritenere sussistente una situazione possessoria, ma si non può dimenticarsi del profilo individuato dall’attività e dal comportamento.